ص: 2

علی حق الغیر من غیر حق و الظاهر أن المراد بالمال فی حدودهم ما یتمول فما لا یتمول و إن کان مملوکاً کحبة الحنطة علی هذه التعاریف لیس من المغصوب و إن حصل فیه التعدی و کذا ما لا یملک کالحر بطریق أولی و کذا ما یملک الانتفاع به و لا یملک نفسه کمنفعة البضع فإنها لیست مالًا و إن کانت مضمونة علی بعض الوجوه و لیس کل مضمون غصب و لا کل غصب یتعقبه ضمان و یمکن القول بأن الغصب لغة عرفاً لا یخص المال بل یهم البضع و کل ما یملک و إن لم یتمول بل و یعم ما لا یملک و یعم ما ملک الانتفاع به دون المنفعة کغصب حق الإنسان فی مسجد أو طریق عام و غیر ذلک و من خصه بالمال أراد خصوص ما یترتب علیه الضمان من الأموال لا ما یترتب علیه التحریم و نحوه الذی یفهم من هذه الحدود و یتوقف الحال علی بیان الراجح من معناه أمور.

منها: إن الظاهر من تعاریفهم أن الغصب هو الأخذ قهراً و لیس هو القهر بالأخذ و نحوه فهو فرد من أفراد الأخذ لا فرد من أفراد القهر و الغلبة و إن احتمل ذلک من معناه لغة و عرفاً و یجوز أراد کل منهما منهما من قوله تعالی یَأْخُذُ کُلَّ سَفِینَةٍ غَصْباً

و منها: إن الغصب هو الاستیلاء علی أن حد الشی ء بمعنی السلطنة علیه و دخوله تحت ید الغاصب عرفاً و قدرته علی التصرف فیه بعد رفع سلطنة المالک عنه و إزالتها أو مشارکته فی تلک السلطنة فهو قد یجتمع مصداقاً مع اسم القبض المراد فی المبیع و قد یفترق فلو حصل قبض من الغاصب ترتب الضمان کما لو حصل قبض بالید و نحوها و لو لم یحصل قبض بالید کما إذا أزعج المالک عن فرسه و أثبتها و هو واقف علیها و إن لم یقبضها بید أو أزعج المالک عن أمواله و داره فدخل داره و فیها الأموال فإنه عرفاً غاصب لتلک الأموال و إن لم یترتب علیه ضمان مع احتمال الضمان حینئذٍ لا مکان دخول ذلک تحت عموم علی الید و یجی ء الکلام أیضاً فیما لو أزعج المالک عن داره فحصلت التخلیة بین الغاصب و الدار و قد یحصل قبض من دون استیلاء کما إذا مس أحد مالًا مغصوباً بید غاصبه أو قبضه قبضاً یسیراً لینظر إلیه بحیث لم یکن له سلطنة علیه و قدره علی أخذه من الغاصب فإنه لا یبعد عدم الضمان بخلاف

ص: 3

ما لو أخذه فباعه أو أجاره أو غصبه منه فإنه یکون مستولیاً علیه و إن اتقی و خاف علی نفسه و إن لم یرجعه إلی الغاصب حیث أنه استولی علیه باختیاره و بالجملة فالخوف الرافع للضمان هو الخوف عند القبض و عند الرد بحیث أنه أقبضه تقیة و رده کذلک و قد یحصل الانتفاع بالمال و لا یکون المنتفع غاصباً للغیر کما إذا تصرف بشم رائحة مال الغیر أو الاستضاءة بناره أو الاستظلال بحائطه بل قد یحصل التصرف من دون استیلاء علی العین فیکون آثماً به لا بالاستیلاء کما إذا دخل دار إنسان و فیها حجارة مغصوبة و نحو ذلک.

و منها: أن الغصب مطلقاً أو الترتب علیه الضمان یدخل فی معناه علی بعض الحدود السابقة الاستقلال بالید و عدم المشارکة للمالک فی القبض إذا کان فی قبضه سلطنة أیضاً مع المالک کما إذا قبض شیئاً کان المالک قابضه بیده و لم یکن قبض المال متعیناً مستهلکاً بالنسبة إلی الغاصب بل کان کل من المالک و الغاصب مشترکاً فی السلطنة فکان کل منهما جزء بسبب أو کان کل منهما لو انفرد لکان مستقلًا فی الاستیلاء و السلطنة اما لو کان قبض الغاصب ضعیفاً مستهلًا فلا شبهة فی عدم الضمان و إن حرم التصرف و اللمس بالید للمغصوب و لکن فی هذا کلًا فلقائل أن یقول هنا بالضمان کما یقول بالتحریم و قد یظهر من الحد عدم مشارکة غاصب آخر لهذا الغاصب و لکن هذا لا یلتزمه أحد نعم فی ثبوت الضمان علیهما معاً أو ثبوته علی کل منهما مستقلًا أو الفرق بین ما لو کان لو انفرد أحدهما مستقلًا فالضمان علی کل منهما و بین ما اشترکا علی الهیئة الاجتماعیة فالضمان موزع علیهما کلام یأتی إن شاء الله تعالی.

و منها: یحتمل القول بخروج لفظ الغصب عن المعنی اللغوی إلی المعنی الشرعی و یکون اختلاف التعارف لاختلاف انظارهم فی المعنی الموضوع به و یرشد إلی ذلک أن جملة منهم لم یأخذوا قید العدوان و الظلم و ظاهر أهل اللغة قید الظلم داخل فیه و إن هذه التعاریف تعاریف باللوازم کالبلاغة تتبع خواص تراکیب البلغاء و یحتمل أن له معنی متشرعی لا شرعی و إن هذه الحدود کاشفة عن ذل المعنی المتشرعی و اختلافهم

ص: 4

فیهما لاختلاف أنظارهم أو أن ذلک التعریف باللوازم و یحتمل أن هذه الحدود تعریفه باللوازم للکشف عن المعنی الغوی و یحمل کلام أهل اللغة علی تعریف الفرد الأظهر و یحتمل أن هذه التعاریف تعاریف للغصب الذی یترتب علیه ثمرة فقهیة من لسان الفقهاء.

و منها: أنهم أخذوا المال من جملة من التعاریف و أورد علیهم خروج غیره فأبدلوه بالحق و هو أوفی لخروج ما لا یتمول عن الغصب و خروج البضع عن لفظ الغصب من أنه قد ورد شرعاً و عرفاً إطلاقه علی البضع و خروج غصب حق الانتفاع من الطرق و المدار من الأوقاف العامة بل ربما یطلق الغصب علی غصب الحر الصغیر الداخل فی ضمان غاصبه و غصب الحیوان المستحق الذی لا یملک.

و منها: أنهم أخذوا قید أنه للغیر لا خراج مال نفسه المرهون أو المحجر علیه لموت أو فلس فإنه لا یسمی غصباً للمال و من أبدل المال بالحق دخل ذلک لأن الراهن لو أخذ الرهن فهو أفقد غصب المرتهن حقه من وضعه تحت یده أو بیده من یتراضیان علیه.

و منها: أن منهم من أخذ قید العدوان و ظاهره العدوان الحقیقی لأن لفظ العدوان کلفظ الظلم یدخل فی مفهومه الإقدام علی الحرمة بنظر القادم علی موافقته للمواقع فعلی هذا فلو لم یعلم الغاصب بالحرمة لم یکن غاصباً فالجاهل و المغرور و الناسی لیسوا بغاصب کما أن الولی و الوصی و الحاکم الشرعی و القابض حسبه لیسوا بغاصب و کذا من وضع یده علی ماله یزعم أنه مال الغیر جهلا فوضعه حراماً فإنه لیس بغاصب لعدم مطابقته للواقع و من أبدل لفظ العدوان بغیر حق دخل الأولی من الغصب إلا أن یراد بغیر حق عنده و الجاهل و الناسی لا یری ذلک و یخرج الثانی إن أرید بغیر حق واقعاً و إن ارید بغیر الحق واقعاً و إن أرید عنده دخل.

و منها: أن الغصب للمال لا ینفک عن الضمان کما هوة المعروف عند الفقهاء مع احتمال انفکاکه کمن غصب داراً بالدخول إلیها و الخروج من دون سلطنة أو استیلاء أو قبض شیئاً کان تحت ید المالک أو غصب مالًا یتمول أو ما لا یملک أو

ص: 5

غصب بعضاً و القول بخروج الأول بقید الاستیلاء و الباقی بقید المال ممنوع تسلیم انطباق هذا الحد علی العرف و اللغة و إنما هو لبعض الفقهاء فدعوی أن کل مغصوب مضموناً ما لم یدخل تحت عموم علی الید و من اعتدی علیکم فاعتدوا علیه و جزاء سیئةٍ سیئة مثلها أو ما دل علی ضمان المتلف منظور فیه و أما الضمان فلا شک أنه أعم مورداً من الغصب و الغصب أحدا أسبابه و کثیراً ما ذکر من الغصب من الضمانات إنما ذکر استطراد لا لأنه غصب و بالجملة فالضمان قد یکون للإتلاف و سببه و لیسا من ضمان الغصب و قد یکون الضمان للید و هو قد یجتمع مع الغصب حیث یکون مالًا قد استولت علیه الید عدواناً و قد ینفرد ضمان الید حیث لا یکون عدواناً و قد ینفرد الغصب عن ضمان الید من وجه حیث یستولی الغاصب علی مال المال من إزعاجه و رفعه عنه و لکنه لم تستولی یده علیه و لم یدخل الدار و لم یتصرف فیها فهو غصب غیر مضمون مع احتمال أنه مضمون لأنه غصب و إن لم یدخل تحت الید و احتمال أن هذا الاستیلاء ید أیضاً فیدخل فی ضمان الید.

و منها: أن الظاهر أن ضمان الغصب داخل فی عموم ضمان الید ان لم یرد ان کل مغصوب مضمون فما دخل تحت عموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی کان مضموناً و ما لم یدخل لم یکن مضموناً و إن ترتب علیه ضمان المنفعة و الإثم کما إذا تشارک الغاصب فی وضع یده علی ما وضع المالک علیه یده من منقول أو مقبوض أو دارٍ أو عقار بحیث کانت الدار تحت ید الغاصب و المالک و المال مقبوضاً لهما و الدابة راکبین معاً أو رکبها المالک و قادها الغاصب أو بالعکس سواء کانت أیدیهما سواء فی القوة أو متقاربة إذ لا عبرة بالضعف و القوة ما لم تکن ید الغاصب ضعیفة بحیث تخرج عن اسم الاستیلاء فإنه لا یضمن و الحال هذا حتی لو کان المالک غائباً و کذا لو کانت ضعیفة بحیث لا تعد انها مستولیة فی الجملة فإن الضمان کله علی الغاصب و حینئذٍ فمع المشارکة فأقوی الوجوه عدم ضمان الغاصب لظهور الروایة إذ الضمان مرتب علی الأخذ و رفعه مترتب علی التأدیة و مع وضع المالک یده علی ماله أو سکناه بداره لا یقال أن ید الغاصب أخذت لأن الظاهر من لفظ التأدیة أنه یکون بعد الانتزاع و مع

ص: 6

بقاء ید المالک فلا أخذ و لا تأدیة له مع احتمال الضمان لجمیع المال المستولیة یده علیه لأنه قد استولاه عدواناً و لا ینافی استیلاء المالک له أیضاً لأن استیلاء الشخصین علی مال واحد بحیث یعد کل منهما و نقلًا بالاستیلاء أمر ممکن و واقع و غیر بعید لکنه ضعیف لما قدمنا من أن الضمان تابع هنا لضمان الید و الظاهر دلیل الید اختصاصه بالمأخوذ و بما أمکن تأدیته و اختار هذا بعض المتأخرین و احتمال النصف و نسب للشیخ و للأکثر و هو ضعیف خال عن المسند لو أن اجتماع الغاصب و المالک فی الید علی أن لکل منهما ید استقلالیة ضرورة استیلاء الغاصب علی الجمیع فلا معنی للنصف نعم یضمن نصف المنفعة لاستیفائه إیاها و یکون عادٍ بل غاصب و لکن تخصیص ضمانه للنصف لا وجه له نعم لو کانت شرکة المالک للغاصب فی الید علی سبیل الاستیلاء بمجموع یدیهما بحیث تکون ید الجمیع بمنزلة ید واحدة اتجه ضمان النصف علی الغاصب لأن یده تختص بنصف مشاع فی الجمیع فیختص الضمان بالنصف مع أن احتمال عدم الضمان أقوی لنحو ما ذکرناه سابقاً و ربما یحمل کلام الشیخ فی ضمان النصف علی الصورة الأخیرة و علی کلام الشیخ فلو تعدد الغاصب و اتحد المالک أو بالعکس فهل یضمن الغاصب النصف مطلقاً و لو کان المالک أکثرا و کان أقل أو یضمن علی نسبة الرءوس مطلقاً أو یضمن الغاصب النصف و إن تعود المالک و یضمن علی نسبة الرءوس لو تعدد الغاصب دون المالک وجوه أقواها الضمان علی نسبة الرءوس مع احتمال أن الضمان علی نسبة قدر الاستیلاء فقد تقوی ید الغاصب الواحد علی المالک المتعددین و قد تضعف ید الغصاب المتعددین مع من ید مالک واحد و هذا وجه إلا أنه یحتاج إلی نظر و تأمل و غصب التابع یتحقق باستیلاء الید علی المتبوع کحمل الدابة و ثمرة الشجرة و ما ثبت فی الدار من خشبة أو جذع و لا یقتصر غصب التابع إلی نیة الاستیلاء علیه بل یکفی الاستیلاء علی الأصل فیدخل فی ضمان الید و إن لم یدخل مع عدم العلم به فی لفظ الغصب بناء علی أن العدوان داخل مع احتمال ذلک لدخوله فی نیته الجملة و الأظهر عدم الافتقار إلی نیة الاستیلاء فی الغصب بل هو من الأمور الثابتة واقعاً فإن تحقق الاستیلاء ثبت الغصب و إلا فلا بل لو نوی الاستیلاء کان

ص: 7

عرفاً یعد استیلاء لم یتحقق الغصب و إن نوی عدمه وعد فی العرف استیلاء ثبت الغصب من غیر فرق بین الدار و العقار و بین المنقول و المقبوض کما أنه لا یشترط فی غصب الدار إزعاج المالک عنها و أضعاف یده تخرج عن حد اسم الید عرفاً و کذا لا یشترط دخول الغاصب منها بل یکفی استیلاؤه بقبض مفاتیحها و اذن غیره فی الدخول إلیها و إجارتها و البناء فیها ما یکفی ذلک فی قبض البیع.

ص: 8

و إن تعاقبت الأیدی علی المغصوب تعاقبا استقلالیاً کان للمالک الرجوع علی کل واحد منهم فی الکل و فی البعض و فی التوزیع مع العلم و الجهل لعموم دلیل ضمان الید الشاملة للعلم و الجهل و هی الروایة المعتبرة المنجبرة بفتوی الأصحاب و عملهم من دون رد أو نکیر فهی أشبه شی ء بالقواعد الشرعیة المسلّمة عند أصحابنا فمن خصّ رجوع المالک مع الغاصب الأیدی علی المعالم العادین لمکان غصبه فقد بعد عن ظواهر الأصحاب و قواعد الباب و الظاهر أن الذمة المشغولة بمال المالک حقیقة بحیث یحال علیها و یضمن عنها و یجوز الاحتساب علیها بخمس أو زکاة أو نذر و تفرغ ذمة الباقی بها ابرأ هو من استقر التلف عنده أو من کان عالماً دون من لم یستقر التلف عنده إلا إذا کانت ید الجاهل ید ضمان نعم لو رجع علی غیره من استقرار التلف لزمته التأدیة عن من استقر التلف فإذا أدی للمالک عنه عاد مال المالک له بحکم المشهور فهو من باب المعاوضة القهریة فیعود المؤدی علی من استقر التلف عنده لیأخذ منه مال المالک و المطالب له یوم القیامة هو لعودها إلیه و یحتمل عود مال المالک لذمة الجمیع کتعلق الواجب الکفائی بالکل و یسقط بفعل البعض نعم لو أبرأ غیر من استقر التلف عنده لم یبرأ من استقر و فی جواز الاحتساب علی غیر من استقر إشکال.

ص: 9

أنفه لأن إثبات الید إنما تکون بالأموال و الحر لیس بمال و نقل عن الشیخ أنه لو تلف الصغیر فی ید الغاصب سبب ضمن الغاصب و ظاهر النقل أن الضمان من جهة نفس الید لا من جهة سببیة الإتلاف و لهذا عد قولًا و ربما استدل له بأن الضمان مما یناسب العدوان و بان سد باب الضمان ربما یؤدی إلی الاحتیال بقتل الأطفال و ربما روی من استعار حراً صغیرا فعیب ضمن و الجمیع ضعیف لا یقاوم الأصل و فتوی المشهور بل المجمع علیه و الأول و الثانی من المناسبات العقلیة فلا تصح لتأسیس الأحکام الشرعیة و أما الروایة فضعیفة سنداً و دلالة و لعل المراد به أنه هلک فیما استعیر له من الأعمال فکأنه غاب سبب الید و یظهر من جمیع المیل إلی ذلک تنزیلًا لکلام الشیخ علی صورة کون الموت سبب مسبب عن وضع الید لمکان ضعف الصغیر عن دفع المهلکات و التفریط فی حفظه و لم یسترده للکبیر نعم قد یسری لکل ما کان کالصغر من مرض أو جنون و نحوهما و علی هذا فیعود النزاع لفظیاً نعم للصغیر مدخلیة فی الضمان زیادة علی غیره من جهة الظاهر لأن الظاهر غالباً أن موت الصغیر بسبب إنما یکون ناشئاً عن التفریط فی الحفظ.

ص: 10

و التفویت و الاستیفاء و بین عدمه فلا یضمنها إلا بالتفویت أو الاستیفاء أو یفرق بین کون الحر صاحب صنعة فتضمن منفعته بالتفویت و بین غیره فلا یضمن إلا بالاستیفاء و هل یفرق بین منفعة البضع و غیرها أم لا و تحقیق المسألة مبنی علی أن المنفعة الحر ما لا مطلقاً أو لیست ماله مطلقاً أو مالا إذا انتقلت لغیره دون ما لم تنتقل و هل هی من المعدوم أو الموجود و مع کونها من الموجود فهل هی القابلیة الکامنة فی بدنه أو الأعمال الصادرة عنه المستوفیة لغیره و هل یمکن دخول المنفعة تحت الید و الحال أنها تابعة لما لا یدخل تحت الید و هو الحر أم لا یمکن و بالجملة فهل المنفعة تابعة للعین فی ضمان الید فما لم یدخل المتبوع لم یدخل التابع أو لیست بتابعة و هل منفعة الحر تحت یده فلا یمکن دخولها تحت ید غیره أم لا و هل ملک النافع علی الحر من قبیل الدین علیه فیملک عملًا فی ذمة کما یملک مالًا علیه فلا یزول إلا بالوفاء و الإبراء أو بمنزلة التملیک لحرکات بدنه و سکناتها المکفیة بتلک الکیفیة عند الوفاء و الاستیفاء و بالجملة فهل تملک منافعه أو یملک علیه أو لا یملک فیه و تقسم منافع الحر فمنه ما لا یملک لقلته أو لعدم منفعته کالقبلة و اللمس بل لیس بمال و منه ما یشک فی کونه مالا و کونه مملوکا کملک الأموال کالبضع فإن من أثار البضع ما یقضی بأنه کضمانه بالاستیفاء مع الجهل و الإکراه و ضمانه بالتفویت فی نحو الرضاع و شبهه و من أثاره ما یقضی بعدم کونه مالًا کعدم ضمانه للزوج عند الاستیفاء مع أنه هو العائد إلیه و عدم تقدیر لقیمته لرجوعه إلی مهر المثل و مهر المثل لیس من القیم فلعله حکم شرعی و حق مالی جاء به الدلیل عند الوطء بالشبهة و نحوه کما سبب العقد المسمی فی مقابلة البضع لا علی وجه المعارضة بل علی وجه إذ الربط بین الزوجین کان بذلک و علی ذلک فهو من قبیل الشرائط و لو کان عوضاً عن البضع لأفسد عدم ذکره أو بطلانه لما قابله و منه یعلم بلزوم العوض علیه فیبذل علیه أنه مال و ذلک کالاستخدام للحر اما قهراً أو التماساً بحیث صدر الفعل منه للملتمس بأمره أو بإذنه فإنه یلزم الأمر أجرة المثل ما لم یعینا مسمی خاصاً و هی بمنزلة القیمة للفعل أما لو صدر من غیر أمره کما إذا صدر رجحاناً و إن أقره المستوفی و سکت عنه أو صدر باباً منه أو صدر بقول مجمل لم یعلم فیه

ص: 11

الإرادة و یشترط أن یکون لذلک العمل أجرة عادة ید و إن یکون المأمور ممن یطلب الأجرة علی ذلک فلو قامت القرائن علی عدم أخذ المأمور أجرة کالتماس الأخوان و العلماء علی قضاء الحوائج لهم من الشفاعة فی تزویج أو قضاء حاجة یعتاد فیها التبرع فیما بینهم و لزوم الأجرة فی هذا المقام إجماعی سواء قلنا بأن العمل مال قد أوصله المأمور للأمر فهو المنفعة المستوفاة فعلیه ضمانها أو قلنا أنه لیس بمال و لکنه محترم عند الشرع فمن وصل إلیه رفع عوضاً و کم من مال تربت لزومه علی غیر مال و أما لو حبس الحر حابس فعطله عن المنافع فإن لم یکن ذو حرفة و صنعة فالوجه عدم ضمان منافعه سیما لو أن من البطالین أما لو أن ذو صنعة فعطله بحبسه عنها فالمشهور عدم الضمان أیضاً للأصل و لعدم دخول منافع الحر تحت ضمان الید و لأن منافع الحر کثیابه لو تلفت و هو فی الحبس و هی علیه و کذا لو منعه عن العمل خوفاً أو تقیة أو التماساً أو حباً فإنه لا یضمن مع التفویت بدون حبس للاصل و السیرة بل و الإجماع إنما الکلام فی التفویت مع الحبس و یظهر من بعض الأصحاب الضمان هنا مع التفویت و حمل عدم الضمان فی عبائر الأکثر علی حصول الفوات من دون تفویت بحیث یکون الحبس سبب فیه استناداً إلی حدیث: (لا ضرر و لا ضرار) و قوله: (فَمَنِ اعْتَدیٰ) و

[جَزٰاءُ سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ مِثْلُهٰا] و فیه أن الحدیث الأول أصل لکنه ضعیف سنداً و دلالة فلا یؤخذ بعمومه إلا مع اقترانه بدلیل خاص أو شهرة أو نحو ذلک و الآیات لا تدل علی أخذ المال مضمون فهی کذلک باطل لأن منافع الحر ما لم توجد لم تکن مالًا و تفویتها لیس بتفویت مال و دعوی أن نفس القابلیة الموجودة مالا فی الحر فعند المنع من ظهور أثرها یکون متلفاً لها باطل لمنع کون نفس القابلیة ما لا و لو سلم فلا نسلم دخولهما تحت الید و بعد کونها تحت ید الحر فهذا لو أبطل الغاصب جمیع منافع تؤخذ منه سوی دیة العضو دون قیمة المنافع أما المستأجر کالأجیر الخاص فالظاهر أنه فی قوة المال المحقق یعد ملک المنافع للغیر فحینئذٍ فلو حبسه المستأجر فی المدة الخاصة أو بذل نفسه للمؤجر وصل إلیه العمل و لو حبسه غیره ضمن للعین أجرة المثل و لو امتنع هو عن العمل ضمن أیضاً أجرة المثل و لو استوفی عمله غیر المستأجر ضمن للمستأجر أجرة

ص: 12

عمله و ذلک لأن منافعه بالعقد خرجت من یده و من ملکه فصارت ملک غیره فتکون مالًا لغیره و قد یناقش فیما لو حبسه المستأجر فی الزمن الخاص مع عدم بذل منافعه للمستأجر فقال بعدم ضمان الحابس لشی ء لأن منافع الحر تحت یده فلا تدخل فی ضمان غیره نعم تنفسخ الإجارة لعدم قدرة المحبوس علی الوفاء بل قد یقال بانفساخها لو حبس الأجیر الخاص غیر المستأجر و لا یضمن الحابس شیئاً و مثله کمن حبس شخصاً و علیه ثوب لغیره فإن الثوب تحت یده و لا یدخل فی ضمان الحابس و لکن ظاهر الأصحاب أن حبس المستأجر بمنزلة إیصال المنفعة إلیه و استیفائها منه و أما المستأجر غیر الأجیر الخاص و هو المستأجر لعمل فی غیر زمان خاص فإن بذل نفسه للمستأجر فلم یستعمله من غیر عذر فالظاهر استقرار الأجرة و فراغ ذمته من العمل بعد مضی مدة یتسع العمل کما قالوا لو استأجره لقلع ضرسه فبذل نفسه حتی مضت مدة یمکنه القلع فبرأ الضرس استقرت الأجرة و الأحوط الرجوع للحاکم و قبوله البذل عن المستاجر و إن حبسه المستأجر من دون ملاحظة البذل مدة یمکن استیفاء عمله منه فهل تستقر الأجرة علیه و تفرغ ذمة الأجیر من العمل لحدیث (لا ضرر و لا ضرار) و یکون عمله ساقطاً من ذمته من قبیل المقاومة و لقوله تعالی (فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ) و (وَ جَزٰاءُ سَیِّئَةٍ سَیِّئَةٌ) أو یبقی مشغول الذمة بالعمل المستأجر علیه و لا یضمن الحابس لما ذکرنا من أن منافع الحر تضمن بالاستیفاء و لا بالتفویت أو یضمن أجرة مدة حبسه و یبقی الأجیر مشغول الذمة بالعمل وجوه أوجهها الوسط و قد بنی بعضهم المسألة علی أن منافع الحر فی عقد الإجارة تملیک للمنافع أو التزام عمل فی ذمة المستأجر فعلی الأول یضمن بحسبه و یرد المستأجر من العمل لأنه قد استولی علی ملکه و دخل تحت یده فوصل إلیه و علی الثانی لا یبرأ لأنه بمنزلة الدین و لا یبرأ الدین إلا بالاستیفاء أو الإبراء و فیه نظر ظاهر لأن صیرورة الحبس للحر إیصال لمنافعه للحابس ید ضمانها علیه هو أول الکلام نعم ظاهر الاصحاب تسلیم ذلک فی منافع المملوک کمن حبس عبداً کان مستأجره أجیراً خاصاً بل أو عاماً فحبسه زمان یمکن استیفاء ذلک العمل فیه و لو لا أن ذلک إجماع لأمکن المناقشة فی الأجیر بل غایته ضمان المنفعة

ص: 13

مدة الحبس بأجرة مثلها أو بقاء العمل مملوکاً للمستأجر بعین المملوک و دعوی الوفاء قهراً من قبیل التهاتر القهری محل کلام بل قد یناقش فی الأول مع عدم بذل الموجود منفعة الدابة أو العبد کما إذا حبسهما المستأجر قبل البذل.

ص: 14

تدور مدار الواقع فی أحکام المسلمین فعلی ذلک ینبغی أن لا یضمن المسلم ذبائحهم لأنها میتة و لا جلودهم و لا کتبهم و لا شحومهم و لا طلبهم و لا آلات لهوهم لأن جمیع ذلک لا قیمة له فی دین الإسلام و لا یعد مالًا و لا یملک بوجه من الوجوه فضمانه للکافر خلاف شرع الإسلام و الخنزیر و ظاهرهم سریانه للکل ما یعد مالًا ظاهراً لهم من لحوم و جلود و آلات لهو جائزة فی شرعهم بل لو أخذوا مال الغیر بشرعهم استحقاقهم له جاز لنا أخذه منهم و لم یکن علینا ضمانه و إن أن فی شرعنا مغصوباً و هو مشکل جداً.

ص: 15

فیها أن النوع متحد و کذا ما دل علی ضمان شاهد الزور نفساً و طرفاً و مالًا عند تزویره أو عند رجوعه من شهادته و ضمان الحاکم لو تعمد الباطل أو أخطأ و ضمان المهر لو رجع شاهد الطلاق عن شهادته بعد التزویج و ما دل علی رجوع المغرور علی من غره و رجوع المکره علی من أکرهه تقیة فإن الجمیع یدل علی ذلک فی الجملة نعم الکلام فی بیان موضوع ما یتحقق به الضمان إذ لیس فی الأخبار له حد یعرف و لیس له اسم أو وصف به یوصف نعم یجعلون الفقهاء و ما أتلف بالتسبیب من أحد أسباب و اختلفت عباراتهم فی تفسیره فبعضهم قال هو کل فعل یحصل التلف بسببه کحفر البئر فی غیر المالک و کطرح المعاثر فی المسالک قیل و فیه دور لأخذ السبب فی تحدید التسبیب فکأنه أراد به بواسطة أو عنده أو معه ما عبر غیره مع أنه یشمل المباشرة و بعضهم أن ما له دخل فی هلاک الشی ء أما أن یضاف إلیه هلاک الشی ء إضافة حقیقیة فهو المباشرة بل قد یضاف إلیه إضافة مجاریة کما یقال هلک فلان بسقایة فلان و أما أن لا یکونا کذلک و هذا إما أن یکون من شأنه أن یقصد بتحصیله ما یضاف إلیه فهو السبب و الاتفاق به سبباً و لم یذکر الثالث لعدم الفرض به و بعضهم أنه إیجاد علی التلف و أرد علته الحقیقة التی یضاف لها الفعل علی وجه الحقیقة و بعضهم أنه ما لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره کالمحقق فی الدیات و بعضهم کالدراسة فی القواعد أنه إیجاد ما یحصل التلف عنده إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة کالحافر و فاتح رأس الظرف و المکره علی الإتلاف و ذکر فی التصاق الشرط و العلة و السبب فالشرط ما یتوقف علیه تأثیر الوافر و لا مدخل له فی أهلیة کحفر البئر بالنسبة إلی الوقوع مستنداً إلی علته و هی التخطی و لا یجب به قصاص و أما السبب فهو ما له أثر فی التولید للعلة لکن بسببیة الشرط من وجه کالإکراه و شهادة الزور و تقدیم الطعام للضیف و قال أیضاً السبب کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره إلا أنه لولاه لما حصل للعلة تأثیر الحفر مع المتردی و تردد فی ضمان ما لو حبس دابة فمات ولدها جوعاً أو حبس المالک عن حراسته ما یشبه فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها ولدها و أبان فی الإیضاح وجه التردد فی الأول من أنه مات بسببه لصحة إسناده إلیه عرفاً و لأن السبب فعل ما یحصل الهلاک

ص: 16

عنده لعله سواه و زاد آخرون و لولاه لما أثرت العلة فعلی هذا لیس هو السبب و لأنه یمکن اعتیاضه بغیره فهو أعم فلیس بسبب إلی آخر ما ذکر و بعضهم إلی أنه أی السبب إیجاد ملزوم العلة قاصد التوقع تلک العلبة و فی الدروس أنه فعل ملزوم العلة و ذکر بعضهم أن أخذ القصد لتوقع تلک العلة مفرازاً حفر البئر قد لا یقصد الحافر به توقع تلک العلة الموجبة للتلف و لا قصدها أثره مع ضمانه للسببیة و حمل ذلک علی ما إذا کان حدوث المقتضی للتلف علی تقدیر ذلک الفعل نادراً فإنه لا یعد سبباً و لعله أراد بقصده کون شأنه ذلک و بالجملة فیظهر من بعض اشتراط إدارة القصد إلی وقوع تلک العلة و یظهر من بعض اشتراط إرادة المنشئیة إلی ذلک القصد أو إلی التوقع و یظهر من بعضهم اشتراط إرادة الأکثریة و یظهر من بعضهم إرادة صلوح ذلک القصد و لو فی بعض الأحیان و الأظهر اشتراط أغلبیة و أکثریة و منشئیة ذلک السبب للتأثیر فی ترتب التلف علی وقوع علته لا کثرة وقوع التلف فی ذلک السبب کحفر البئر فإنه منشأ لهلاک الواقع فیها و قل ما ینفک الواقع فیها عن الهلاک لا أنه منشأ لأن یقع فیها أحداً و من الممکن صدور الحفر ألف سنة و لا یقع فیها أحد و کذا البالوعة و کذا المعاثر فقد لا یقع فیها أحد فضلًا عن الغالب فإرادة الأغلبیة أغلبیة التأثیر فی الهلاک أو فی الضرر إذا دفع فیها أحد فالأظهر حینئذٍ أن المراد بالسبب کما هو المفهوم من الأخبار و هو عبارة عن فعل منشئته أنه لو صادفه فعل آخر مقتضی الهلاک فیه لو وقع فالعلة هو الفعل الثانی و الشرط هذا الفعل الأول فإنه لولاه لما دفع الهلاک بالوقوع و التردی فیراد بالسبب ما هو أعم من الشرط و السبب الذی یلزم من وجوده الوجود و من المقتضی و من المعد لحصول الشی ء بحیث یعد من العرف أن له تأثیر فی ذلک فلو لم یعد أن له تأثیراً لبعده کآلة الحفر فإن صانعها غیر ضامن و کذا صانع الآجر الذی قد وضع فی الطریق فإنها و إن کانت شرائط فی التأثیر و لکن لا یقال لها فی العرف أنها مؤثرة و أسباب و کذا ما یترتب علیه التأثیر نادراً کمن عثر بالنواة فهلک فإن واضعها لا یضمن لعدم منشئیّتها لترتب الهلاک عند العثار بها غالباً بل علیه التأثیر نادراً کمن عثر فهلک فإن واضعها لا یضمن لعدم منشئیّتها لترتب الهلاک عند العثار بها غالباً بل و عدم القصد إلی ذلک بل

ص: 17

و لو قصد الهلاک لم یکن القصد مؤثراً فما یقطع من الأخبار لسببیة لکونه مما ذکر فیها أو مثلها قطعاً حکم بضمانها فاعله و حکم المشکوک فیه حکم المقطوع بعدمه للأصل و کثیراً ما یقع التردد فی سببه الشی ء لضعفه أو للشک فی فردیته للکلّی المتصید من الأخبار و کلام الأصحاب فلو حبس شاة فمات ولدها جوعاً أو تبعها ولدها أو حبس المالک فضلت دابته أو تلفت أمواله لعدم الکافل فإنه مما یقع التردد فی کون الحبس للهلاک و الظلال و الظاهر أن وضع المعاثر و حفر البئر و إن کانا سببین للهلاک مطلقاً إلا انهما لیسا سببین للضمان کذلک إذ لو حفر البئر فی ملکه المختص أو المشترک مع أعلام شرائه لم یکن ضامناً إلا إذا غر أحداً فناداه و لم یعلمه و إن الداخل من غیر إذن فدمه هدر و لو حفر فی المشترک من دون إعلام الشرکاء فالظاهر الضمان و لو حفر فی طرق المسلمین لمصالحهم فوضع علیها أبنیة و جذوع بحیث لا یترتب علی الحفر و مع ذلک الهلاک لم یکن ضامناً و لو ضربت تلک الأبنیة و الجذوع بعد ذلک لزم الحافر إصلاحها فلو مات الحافر لزم إمام المسلمین ذلک فلو فرط فیها إمام المسلمین أن الضمان فی بیت مال المسلمین فی وجه و احتمال الضمان فی توکد الحافر فما دام له مال یلزم الوارث إصلاح من ماله بعید و لو حفر بعیداً عن الطریق فلا ضمان فی أرض مباحة و مثلها و إن کان مما تصله الناس لبعض الأعراض ففی الضمان و عدمه وجهان و کذا لو حفر فی غیر الطریق إذا احتمل وصول أد إلیها و لو حفر بطریق المسلمین من غیر مصلحة لهم بل بقصد الغرر لزمه الضمان و إن جعل علیها أبنیة و جذوعاً فی وجه.

ص: 18

کالمغرور و المکره کما سیجی ء إن شاء الله تعالی المستفاد الفعل إلیه و للشک فی شمول ضمان السبب لمثل ذلک و استشکله بعضهم و جعل الضمان علی الجمیع کتعاقب الأیدی علی المغصوب قال إلا أن یکون إجماعاً و فیه أنه لا دلیل علی ضمان السبب بعمومه بحیث یشمل هذا الفرد فیبقی هذا الفرد مشکوکاً فیه و الأصل عدم الضمان نعم لو کان المباشر حیواناً أو جماداً من شمس أو ریح أو غیر ذلک ضمن السبب کمن دفعه حیوان فی بئر حفرها حافر فی طریق المسلمین بأن المتجه انفرد الضمان بالسبب لضعف المباشر لعدم قصده و اختیاره و کذا المغرور فإنه بالنسبة إلی الغار ضعیف المباشرة فلو قدم المغرور علی ما لا یتعقبه ضمان علیه من هبة أو عاریة أو ودیعة أو إباحة أکل أو إتلاف کان ضمانه علی الغار لقاعدة نفی الضرر و لکلام الأصحاب حتی أنهم جعلوا إیصال مال المغرور إلیه لو کان بید الغار مالًا له من أمانة أو غصب بنحو الإباحة و الهبة لیس إیصالًا مبرئاً للذمة لعدم تسلیمه تامّاً لأقدام المغرور علی أنه لأهله و أنه مباح له فلو علم أنه ماله فلربما کان له استعماله بغیر ذلک الوجه و قد یقال أن تسلیم الغار إذا لم یکن فیه ضرر علی المغرور بوجه و کان غیر ماله و قد أعده لتلک الجهة التی أوصله علی نحوها کما إذا أن ذهباً فأوصله نفس الذهب أو دسه فی ماله أو کان طعاماً مطبوخاً و قد طبخه المغرور لیأکله تقدمه الغار إلیه فأکله کان مبرئاً للذمة و کذا لو دفعه علی انه لم یتعرف به کیف شاء کهبة أو وفاء دین أو نذر أو زکاة أو خمس فانه یبرأ من ضمانه لتمام تسلیمه إلیه و کذا لو دفعه إلیه مضموناً علیه کالمقبوض بالسوم أو عاریة ذهب علی إشکال نعم لو دفعه إلیه علی غیر صفة کما إذا طبخ الحنطة فأطعمها أو صاغ الذهب فوهبه له أو کان الطعام مطبوخاً لجهة غیر أکله فأعطاه لیأکله فأکله فالأقرب عدم براءة منه و کذا لو جعله لقطة له و لو نوی له التملک کان مبرئاً فی وجه و لو دسه فی ماله کان إیصاله له إذا کان تسلیمه تسلیماً تامّاً و کذا المکره فإنه إن کان ملجا فلا کلام فی ضمان من الحیة و إن أن نفیه علی نفس أو مال یضر بالحال أو مطلقاً فإنه یجوز إتلاف المال المکره علی إتلافه له للمکره و الضمان علی من أکرهه ما لم یکن الإکراه علی نفس فإنه لا تقیة فی الدماء و فی الجرح وجهان و دلیله

ص: 19

نفی الضرار و إجماع الأصحاب و غیر ذلک مما یجی ء إن شاء الله تعالی و فی کلا المقامین للنهی جواز رجوع صاحب المال علی المغرور و إن کان له الرجوع علی الغار فیریدون أن الضمان علی الغار یعنی استقراره علیه و کذا جواز رجوعه علی المکره و هو یرجع إلی من أکرهه لکن ظاهرهم فی المکره الرجوع إلی من أکرهه ابتداءً و لا یرجع إلی المکره بوجد و قد یحمل علی بیان عدم قدرة المکره علی الرجوع من أکرهه فإذا لم یتمکن غالباً کان تغریمه المال بمنزلة استقرار ضمانه علیه فیعود الضرر المنفی علیه خاصة و قد یقال أن الحکم تعبدی فضربه کلام الأصحاب و الجاهل بالنسبة إلی العالم مغرور و کذا الصبی و المجنون و الذاهل لو قبض الجاهل المغصوب بعقد مضمون کبیع کان ضمان البیع کلًا لو ما قابل الثمن علیه و کان جمیع ما غرمه مما أقدم علیه مجاناً من منافع و نفقة و زیادة علی الثمن فی وجه و یرجع به إلی الغار و کذا لو استأجر مغصوباً جهلًا کان علیه غرامة المنافع من دون رجوع و غرامة الغیر من الرجوع أما لو تعدی بالعین المستأجرة أو فرط بالعاریة أو تصرف بالمباح له علی غیر وجه الإباحة ففی رجوعه حینئذٍ من جهة الغرور أو عدمه لإقدامه علی الضمان و التزامه به لو کان الغاصب مالکاً وجهان و بالجملة فأوله ضمان السبب من إجماع و روایات خاصة فی مورد خاصة یسری الحکم إلی غیرها بتنقیح المناط و الإجماع المرکب مشکوک فی شمول عمومها کمن حفر بئراً أو من نصب میزاباً أو من وضع مضراً فی طریق المسلمین لما إذا کان المباشر مختاراً قاصداً فأتلف باختیاره فأوقع فی البئر من أوقعه بقصده بل الظاهر قصره علی ما إذا کان التلف و التردی مستنداً إلی المتردی لجملة أو حیوان أو مجنون أو جماد أو نحو ذلک من ینسب التأثیر عرفاً إلی السبب و لا ینسب تأثیره إلی فاعله و إن صدق الحیوان أتلفه و أثاره و قتله لأن هذا الاسناد لا یقضی بالضمان لقوة تأثیر السبب فیریدون بضعف المباشر ضعفه فی التأثیر و إن صدق و نسب التلف إلیه بحسب اللفظ مع احتمال أن استناد الوقوع و التردی للحیوان و الجماد لا یلزم منه اسناد التلف و القتل إلیه فیقال أرادهُ و أوقعه الحیوان أو الهواء فی البئر و لا یقال قتله و المدار علی الأخیر و ذا الحال فی المغرور یرجع علی من غره و ما دل من عدم

ص: 20

ضمان المتقی و الخائف لأن الغار هو المتعدی عرفاً و هو الکاره و هو المؤثر عرفاً و إن اسند الفعل إلی المغرور و الکاره حقیقة و قد یقال أن ذی السبب لو تواطأ مع المتلف فقال له انصب لک سکیناً فی الطریق فأدفع فلاناً فیها أو حفر له بئراً بذلک القصد فلا یبعد کون الضمان علیهما معاً لصدق تأثیرهما عرفاً و کذا لو اجتمع السببان فقال للحافر و أنا أقول للأعمی امش علیها فلا شی ء علیک فلا یبعد کون الضمان علیهما مع احتمال اختصاصه بالقائد و احتمال اختصاصه بالحافر و علی کل حال فالمتلف و إن کان ضعیفاً جداً بحیث یستهلک تأثیره بالنسبة إلی السبب و توهن نسبة الفعل لم یکن علیه ضمان و إن کان لا بتلک الحیثیة تعلق به الضمان کالمغرور إلا أن استقراره علی الغار جمعاً بین ما دل علی ضمان المتلف و ما دل علی أن الغار معقد و هو الحامل للوزر و الضمان نعم کأن ینبغی أن یکون الکره کذلک و هو ظاهر الاصحاب عدم تعلق الضمان علی المباشر خاصة للأصل ما لم یضعف المباشر عن التأثیر ضعفاً لا یقاوم و قوة تأثیر السبب أو یقوم دلیل علی خلاف فیدخل فی ذلک صورة التساوی و صورة کون المباشر أقوی و صورة کون السبب أقوی و صورة کون لکن لا بحیث أن یصل المباشر فی الضعف إلی ما ذکرنا مع احتمال الاشتراک فی هذه الصورة أما لو ضعف السبب فلا کلام بعد ضمان ذی السبب کمن دلّ السارق أو کذب فی أمر علی آخر فرتب علیه ما رتب و غرم ما غرم أو وشی بشخص إلی ظالم فسلطه علیه إلی غیر و قد یقال أن الغار مع استیلاء یده یجوز عود المالک علیه و مع عدم استیلاء کما إذا غر شخصاً فأباح له طعاماً فی الطریق مدعیاً ملکیته أو الولایة علیه أو الوکالة فصدقه بناءً علی جواز تصدیقه فإنه لا ضمان علی الغار من المالک أصلًا و إن کان للمغرور بعد الغرامة الرجوع إلیه و یمکن المناقشة فی رجوع المغرور علی الغار فیما إذا کان المغرور قد استوفی ما وصل إلیه بهبة أکلًا و إتلافاً فإنه یمکن أن ما وصل نفعه إلیه لا یرجع به إلی الغار نعم ماله یصل نفقة إلیه کما إذا تلف تحت یده من دون أن یعود نفعه إلیه فإنه یعود به إلی الغار و هو وجه وجیه و لا یتفاوت فی ذلک العین و المنفعة فی باب الإجارة لو ظهرت العین مستحقة و قد استوفی النفقة و أعلم أن المکره لو أکره علی أخذ مال الغیر

ص: 21

و أکله بحیث وصل نفعه إلیه من عین أو منفعة فإنه یجی ء احتمال جواز رجوع المالک إلیه لوصول نفعه إلیه و إن جاز لها الرجوع بعد ذلک للکاره بل قد یحتمل جواز الرجوع إلیه فیما إذا تلف تحت یده نعم لو أوصله للکاره کان احتمال رجوع المالک إلیه ضعیفاً أولًا یضمن الکاره و لا المکره ما أخذ باسم الخراج من الحکام و عمالهم فی حیاتهم و لا بعد موتهم و کذا ما لم یؤخذ باسم الزکاة و الخمس و أما ما یؤخذ باسم الظلم العام من الدراهم علی الدفن و من العثور فلا یبعد عدم ضمانها کذلک و فی ضمانها إذا کانوا أحیاء وجه و أما بعد موتهم فالسیرة قاضیة علی عدم أخذها من أموالهم بعد تلف العین و قد یفرق بین المعین و المجهول فیؤخذ ما علم أهله و یرجع إلیهم و لا یؤخذ المجهول من باب رد المظالم و أما ما یؤخذ جرماً و ظلماً فضمانه علی الکاره من الحکام و غیرهم و یؤخذ منهم أحیاءً و أمواتاً معیناً أو مجهولًا صاحبه و قد یقال بعد ضمانه من الترکة بعد موتهم إذا عاد مجهولًا صاحبه للسیرة القاضیة بعدم أخذ ترکة الحکام صدقة بل قسمتها قسمة المواریث و احتمال إلحاق المعلوم احتمال ضعیف و هذا الأخیر یخص أهل النصب من الحکام دون غیرهم و لا یشک فی ضمان غیرهم حیّاً و میتاً مجهولًا أو معلوماً و کذا لا یشک فی لزوم رد العین لأهلها مجهولین أو معلومین إلا فیما یؤخذ باسم الخراج و المقاسمة.

ص: 22

و الأصل و الشک فی شمول الإطلاق لمثل ذلک الفرد و العموم ضعیف نعم یقوی مع العلم أو الظن الضمان لأنه لا ضرر و لا ضرار و تعدی عرفاً ما لم تمس الحاجة إلی إیقاد النار فلو مست الحاجة جاز و إن کانت مباشرة قریبة کما إذا تدلت أغصان شجرة الدار علی موقد جاره و إن کانت موضوعة بحق و لم یمکنه عطفها و کذا إذا مست حائطه منه و من أجج ناراً فی أرض مباحة فی غیر طریق المسلمین أو أسال ماء و لم یضمن ما توری فیه إلا أن یکون مما یصل إلیه المسلمون لبعض الأمور و لو سرت من ذلک المباح إلی ملک غیره فمع تجاوز الحاجة و العلم أو الظن عادة بالتجاوز ضمن و إن خلی عن الأمرین لم یضمن و إن حصل أحدهما ففی الضمان کما تقدم من عموم من أتلف و شبهه و من أصالة البراءة من الضمان و الشک فی اندراج هذا الفرد تحت تلک القواعد و العمومات و کذا الحکم فی بالوعة لو حفرها الجار تنتن علی جاره أما لو وضع میزاباً أو فعل فعلًا ینتقل منه إلی جاره عادة فهو کالمباشر یمنع منه.

ص: 23

وشی شخص فأخذ الظالم ماله فإن الضمان علی الآخذ نعم لو کان ذلک مع من لا یعقل کما إذا أغری مجنوناً أو کلباً أو حیواناً فأتلف المال کان ضمانه علیه ضعف التأثیر فی علة التلف و لو حل وکاء القربة فسالت ضمن للمباشرة و لو حل وکاء الظرف فسال بعد ذوبه بالشمس أو الریح قوی الضمان لمکان التسبیب و احتمل عدمه لاستناد الفعل إلیها و هو ضعیف و لکن الذوبان بریح غیر معتادة قوی احتمال عدم الضمان و لو فک القفص من طائر فطار ضمن لمکان قوة السبب و کذا لو فکه عن مجنون و کذا لو فتح الباب عن کل حیوان ضمن و لا یتفاوت و بین مبادرة الخروج و عدمه و احتمل عدمه لاستناد الفعل للحیوان و لو فک القید عن عبد آبق لم یضمن لأن المباشر هو نفسه و احتمل الضمان لمکان التسبیب فی الجملة و یشعر به ضمان من أطلق غریماً من ید صاحبه و مبنی المسألة علی ما ذکرنا من المفهوم من الأخبار من تنقیح المناط فیها ضرورة إذا ضمن حافر البئر کیف لا یضمن یلقی الضعیف فی المسبعة و فاتح قفص الطائر و هل هذا إلا بعید کل البعد فالمدار حینئذٍ علی تلک الأخبار و علی حدیث الضرار فما صدق فی العرف أنه هو الفرد و هو الظالم و هو المقید و هو المؤثر فی إیجاد علة تأثیر أثر بحیث لولاه لما علمت علة التلف عملها ضمن و إلا فلا نتماهل.

ص: 24

خاص و هی کونها علی نحو القبض الصحیح المتعقب للعقد الصحیح فالإذن مقیدة بوجه الصحة و مصاحبة للعقد المبنی علی صحته و منبعثه عن عقد زاعمین صحته و لیست کالمعاطاة حیث أن المعاطاة قادمین فیها علی الإذن بنفس المعاطاة و لهذا لو قد ما فیها علی إرادة اللزوم من الصیغة ففسدت الصیغة لم تؤثر المعاطاة و بالجملة فالمدفوع بالعقد الفاسد و المقبوض مدفوع علی أنه دفع ملک و قبض ملک للمدفوع فهو قابض للملک لا ملک بالقبض حتی ینصرف للمعاطاة بل المقصود التقبیض للملک و المنافع مضمونة بالعقد الصحیح فکذا فی العقد الفاسد للقاعدة المتقدمة و للإجماع علی ضمان المنافع المستوفاة و یمکن دخولها بعد الاستیفاء تحت ضمان الید حیث أنها دخلت تحت سلطانه بالاستیفاء و یمکن إدخالها تحت قاعدة من أتلف لأنه بالاستیفاء کأنه أتلف المنفعة و المناقشة متوجهة فی کلا المقامین فیمکن أن تکون قاعدة ضمان استیفاء المنافع قاعدة مستقلة و من جملة ما هو مضمون المقبوض بالسوم معیناً أو ضمن أشیاء یختارها أحدهما و هو فتوی المشهور لعموم علی الید خرج منه الإضافات الغیر المقبوضة علی ذلک النحو فبقی الباقی و لأنه قادم علی ضمانه و الظاهر أن المقبوض هو المقبوض لأن ینتقل إلیه بعد القبض فالمقبوض لأن یراه فأما یشتریه أولا مما قد یشکل دخوله تحت أدلة المقبوض بالسوم.

ص: 25

زال الملک فیجب رد الحبة الواحدة و إن عزم وزن الحنطة و یجب رفعاً یصیر ضامناً بالرد کالإجراء و الخشب یستحق فیخرج عن المالیة بل یجب رد ما یخرج عن الملک و المالیة و لکن یبقی فیه حق الاختصاص کما إذا أعاد شیئاً ینتفع به یختص به المالک أما لو خرج عن الجمیع کما إذا استحال عذره أو عاد و بعد أکله میتاً بناء علی أن الاستحالة لا تخرجه عن حق متقدم فلا یجب رده قطعاً و لو تلف فی رده حاصلًا و اضمحل ففی لزوم اتلافه لو طلبه المالک وجه أیضاً للمشهور أن المغصوب لو خرج عن التمول کما إذا عاد رصاصاً أو الماء عاد رطوبة أو علم أنه یعود کذلک فإنه یخرج عن ملک المالک و لا یجب رده بل یکون ملکاً للغاصب و یعود إلیه لمکان بذل قیمته للمالک فیملکه بالحکم الشرعی و لو قهر الامتناع الجمع بین العوض و المعوض و لکن الأقرب حیث أن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال و إن دفع القیمة إنما کان لإتلافها فیبقی وجوب رد العین سلیماً عن المعارض و لاستصحاب ملک الغاصب للعین و إن خرجت عن المالیة و المشابهة دفع القیمة هنا دفع القیمة عند حیلولة الغاصب بین المال و ماله حیث أنه حال بینه و بین القیمة و یشعر به ظاهر ما ورد عن الإمام (علیه السلام) من أنه فاء البیض أکله و ظهور أنه من الکسب الحرام إن الرد واجب للعین مع القیمة استصحاباً للملک و یجوز للمال أخذ ماله و إن أتلف من الغاصب من المال فأتلف فلو أتلف قنطاراً من الذهب علی درهم جاز إذا توقف التوصل إلی حتمه علی ذلک بل احتمل بعضهم أنه لو توقف علی إزهاق دم الغاصب و الوصول إلی ماله جاز للشک فی احترام نفس الغاصب و الحال ذلک فیکون حکمه حکم الدفاع و لکنه بعید عن ظاهر الفقاهة و الفقهاء و للدفاع حکم آخر فعلی ذلک فلو غصب لوحاً فأدخله فی سفینة فی البحر فإن خشی بإخراجه ذهاب نفس غیر الغاصب حرم علیه قلعه و لزمه الانتظار و إن خشی ذهاب نفس حیوان لغیر الغاصب فکذلک و إن أمکن ذبحه و إن خشی علی ذهاب نفس الغاصب فالأقوی أیضاً لزوم الانتظار مع احتمال جواز إزهاق نفسه لذهاب حرمتها بالغصب و لکنه ضعیف و إن خشی ذهاب نفس حیوان للغاصب فإن أمکن ذبحه فالأقوی جواز ذبحه و إن لم یمکن فالأظهر لزوم الانتظار لاحترام نفس

ص: 26

الحیوان و إن خشی ذهاب مال الغیر الغاصب و کان صاحبه غیر عالم بالغصب حین وضع ماله فیها لزمه الانتظار مع احتمال جواز اخراج اللوح و الضمان علی الغاصب و إن خشی ذهاب مال الغاصب فالأقوی جواز الإخراج و لا یلزمه الانتظار لسقوط حرمة مال الغاصب بغصبه و لقوله (علیه السلام): (الحجر المغصوب فی الدار رهنا علی خرابها) و لأن الضرر داخله علی نفسه و نقل عن الشیخ فی المبسوط و التذکرة و السرائر عدم جواز قلعها و إتلاف مال الغاصب لأن السفینة لها أحد ینتظر بأن تقرب إلی الساحل فیأخذ لوحه و یأخذ أجرته و له أن یأخذ قیمته فی الحال لمکان الحیلولة و له الخیار عند قربها للساحل بخلاف اللوح المثبت فی الدار التی لا أحد لها فإنه هناک یلزم الغاصب بقلعه و إن خربت الدار و لو اشتبهت السفینة بسفن للمالک أو الدار یدور و لم یمکن إخراج اللوح و تمیزه إلا بخراب الجمیع جاز و لو امتزج مال المالک بمال الغاصب خرجا یثق تمیزه لزم الغاصب ذلک و لو توقف التمیز علی إتلاف مال المالک ألزم الغاصب بأرشه و لو خیط الثوب بخیوط مغصوبة کان للمالک نزعها و لو تلف الثوب و لو بقیت الخیوط بعد النزع لا قیمة لها لزم الغاصب بالقیمة و بما لا قیمة له من الخیوط علی الأشبه و علی المشهور و یکفی دفع قیمة الخیوط و لا یجب النزع و الحال هذه و لو خیط بها جلد إنسان و تضرر بنزعها ألزم الغاصب بقیمتها و حرم النزع و لو کان الإنسان هو الغاصب أو هو العالم بالغصب مع احتمال جواز النزع لو کان هو الغاصب سیما لو کان الضرر یسیراً و لکن لو خاط بها جلد غیره و کان غیره جاهلًا فلا یشک فی استقرار الضمان علیه و إن کان غیره عالماً ففی کون قرار الضمان علی المخیط أو المخاط بهما وجهان من أن المخیط هو التلف بخیاطته و من أن المخاط هو المتلف بقبوله ذلک و ببقائه تحت یده و انتفاعه به فکان عاد إلیه نفعاً و إتلافاً و هو الأقوی و لو خیط به جلد حیوان محترم فإن کان غیر مأکول فحکمه حکم الإنسان علی الأظهر و إن کان مأکولًا فإن بغیر الغاصب أو العالم بالغصب فکذلک لحرمة روحه و جواز ذبحه للأکل لا یجوز ذبحه لغیره فیضمن قیمة الخیط مع احتمال جواز ذبحه لمنع اختصاص جواز ذبح الحیوان بقصد الأکل و یضمن الغاصب النقص لمالک الحیوان و هو تفاوت

ص: 27

بین کونه مذبوحاً و غیر مذبوح و لکن ظاهر الفقهاء علی عدم الذبح و لو قیل بجواز الذبح أن رضی المالک و إن لم یرض فلا یجوز و لا یجبر لکان وجهاً و لو کان الحیوان للغاصب و شبهه ففی جواز ذبحه للأصل و للشک فی بقاء عوضه و الحال ذلک فیجمع بین الحقین ذبحه و إرجاع الخیط الجاهلة نعم لو لم یمکن ذبحه لزم ورد قیمة الخیط إلی أهله و عدم جواز ذبحه لاحترام الحیوان و للنهی عن ذبح الحیوان بغیر أکله مالکه و حرمة الذبح لغیر الأکل فیجمع بین الحقین رد قیمة الخیط و بقاء الحیوان و لو مات المخاط فإن کان حیواناً فلا حرمة له و انتزع الخیط منه و إن کان إنساناً فإن أدی به المثلة سواء خیط به حیّاً فمات أو میتاً سقط لزوم النزاع و دفع الغاصب القیمة و إن لم یؤد إلی ذلک انتزع الخیط منه و رده إلی مالکه و علی کل حال فیملک الغاصب الخیط بعد دفع القیمة و یجوز له الصلاة به مع احتمال أنه لا یملکه و الدفع لمکان الحیلولة و قد یقال بجواز الزام الغاصب بنزع الخیط و إن حصل ضرر ما لم یصل إلی التلف و شبهه لأنه یؤخذ بأشق الأحوال و یجوز إلزام الغاصب بشراء الحیوان عن أهله و ذبحه بناء علی جواز ذبحه لغیر الأکل و یظهر من ذلک حکم ما لو ابتلع مغصوباً کدینار و درهم أو جوهرة شخص إنسان محترم کالمسلم فإنه لا تشق بطنه بل یؤخذ منه المثل و القیمة و لو بلعه حربی أو کافر مرتد جاز شقها و کذا لو کان علیه قصاص جاز لأهل القصاص و لو بلعه حیوان غیر محترم شقت بطنه کخنزیر و کلب أو أحد السباع المؤذیة و لو بلعه حیوان محترم غیر مأکول لا تشق بطنه و غرمه الغاصب المثل و القیمة للحیلولة و لو ابتلعه حیوان مأکول اللحم فإن کان ملکاً للغاصب قوی القول بوجوب ذبحه و شق بطنه و یحتمل جواز ذلک بناء علی عدم جواز ذبحه لغیر الأکل فحینئذٍ یغرم صاحب المثل أو القیمة للحیلولة و لو کان الحیوان لغیر الغاصب الزم الغاصب بشرائه و شق بطنه و یحتمل عدم جواز ذلک بناء علی عدم جواز ذبحه لغیر الأکل فحینئذٍ یقوم الغاصب المثل أو القیمة للحیلولة و لو کان الحیوان و لا یجب علی المالک إجابته علی الشراء فإن لم یجبه المالک غرم الغاصب المثل و القیمة و ینتظر حینئذٍ موته أو ذبحه و لو ابتلع حیوان غیر مأکول لمال شخص من دون تفریط من المالک فی حفظ الحیوان لم یغرم مالک

ص: 28

الحیوان و لزم المالک الانتظار إلی موت الحیوان و لا یجبر المالک علی شق بطنه و لو کان مأکولًا أمکن القول بجواز جبر المالک علی ذبحه و إعطاء قیمته و أخذ صاحب المال ماله بعد شق بطنه و الأظهر عدم جواز الإجبار و لزوم الانتظار إلی ذبحه أو موته و لا یغرم المالک شیئاً لعدم تفریطه و لو ابتلع إنسان محترم مالًا مغصوباً فمات ففی شق بطنه و إخراجه وجه و الوجه الآخر لزوم دفع المثل أو القیمة من ماله و عدم شق بطنه إلی صیرورته رمیاً فیعود المال للمالک و یرجع بما دفع إلیه من ترکته و لو کان الإنسان غیر محترم شقت بطنه و لو ابتلع شخص من ماله شیئاً خطراً فمات فهل للوارث شق بطنه لا یبعد عدم جواز ذلک مع احتمال الجواز لإسقاط حرمته بإذهاب ماله و لکن هذا الاحتمال فی المغصوب أقوی و یشتد الإشکال لو مات فدفن لحرمة هتک حرمته بالشق و النبش و هل لزوم الجرح أو الشی ء للزوم الموت فی الحکم بسقوط أخذ المال و الرجوع إلی المثل و القیمة ظاهر من رأیناه من الأصحاب ذلک مع احتمال جواز تحمل الجرح للغاصب عند رفع المغصوب بما لو لم یکن الضرر کثیراً للأخذ به باشق الأحوال و مبنی أکثر هذه المسائل مبنی علی تعارض عموم حرمة القتل و الجرح للمسلم و علی وجوب رد المغصوب و مبنی علی دخول الفرد فی حدیث (لا ضرر و لا ضرار) و عدم دخوله فی ترجیح أحد الفردین علی الآخر و عدمه فتأمل.

ص: 29

قیمتها کعفن الحنطة و تعفن الخضراوات و البقول فإن أمکن المالک إزالة السرایة بطریق معهود من دون علاج و مشقة و بذل ما لم یضمن الغاصب سوی أرش العیب حین الرد لأن التقصیر من قبله کمن جرح شخصاً و کان قادراً علی شد شخصه جرحه فلم یشد المجروح حتی مات فإن الجارح لا یضمن النفس نعم لو کان العلاج بالطبیب أو الصدقة أو بذل شی ء بشی ء علیه فترکه المجروح ضمن الجارح علی الأظهر و إن لم یمکن المالک إزالة السرایة ففی ضمان الغاصب أرش النقصان عند الدفع لأنه الذی فات تحت یده إلی حین الرد أو ضمان أرش نقصانه إلی حین تلفه تحقق سببه تحت یده فکان تلفه تحت یده فیضمن الأرش کذلک و ضمان الأرش إلی حین الرد ثمّ ضمان ما ینقص بعد ذلک یوماً فیوماً لعدم تعلق الضمان قبل حصول سببه و هذا النقص الحادث أو ضمان المعیب کله و دفع قیمته للمالک و ملک الغاصب للمعیب لعدم إمکان جمعه بین العوض و المعوض وجوه بل و أقوال و تحقیق المسألة و إن المغصوب إذا عیب حتی ذهبت مالیته أو ذهبت مالیته عند الغاصب ضمنه الغاصب بالمثل و القیمة و کذا لو ذهبت قیمة السوقیة عند الغاصب بالکلیة فإن الغاصب یضمنه و معنی قولهم أن الغاصب لا یضمن القیمة إجماعاً و هو فیما لو بقیت له قیمة فی الجملة و لو من الألف إلی الواحد فإن الغاصب لا یضمنها أو إیراد مع بقائه متمولًا لا یدفع به أحد قیمة لإعراض الناس عنه یومئذٍ و إن بقیت للمغصوب قیمة ناقصة و کان سببها عیب أو تعین حدث عند الغاصب فلا یبعد لزوم إرجاع العین مع الأرش حین الرد سواء کان ساریاً أم لا و یدل علیه تؤدی فإن الظاهر التأدیة علی نحو الأخذ من وصف الصحة و غیرها و لما لم یکن کان الأقرب إلی التأدیة هو الأرش لأنه قیمة الغائب و اللزوم الضرار و مع عدمه نعم لو کان العیب الساری مما یفوت القیمة حین الرد هذا مع احتمال ضمان ما تجدد من السرایة فیدفع أرشه بقدر ما یفوت منه کل یوم بیومه حیث أن حدوث العیب کان تحت یده و السرایة من مقتضیاته فکأن المتأخر کان متقدماً لوجود سببه و مادته و یشترط فی هذا أن لا یکون قادراً عادة بلا مشقة علی قطع السرایة و إلا فالسبب أقوی من المباشرة و الأوجه أن یقوم صحیحاً و معیباً بعیب سار فیدفع أرش العیب الساری

ص: 30

حین الرد نعم لو لم یعرف قدر سرایته دفع الأرش حین الرد و ما یتجدد بدفع أرشه عند تجدده و لو استوعب القیمة و حیال ذلک الغاصب له بعد رفع قیمته للمالک فیکون بمنزلة التالف ضعیف.

ص: 31

علی المماثلة لا أن المثلی هو مجرد ما کان له فرد من نوعه یماثله ظاهر کالحیوان و الأرض و نحوها فیکون الإجماع کاشفاً عن إرادة المثل فی الآیة هو ذلک النوع المماثل عرفاً لا کل ما صدق أنه مثله من الأفراد الخاصة بل قد یقال أن الآیة کالجملة لاحتمال إرادة بیان قدر الاعتداد فیها بالنسبة إلی الفعل من دون زیادة فالقتل بالقتل من دون مثله و الجرح بالجرح و القذف بالقذف فی أخذ المال بأخذ المال من تعد النفس أو العرف لا بیان جنس المعتدی به حینئذٍ فلیس الإجماع لعدم ورود لفظ المثل فی الأخبار إلا فی القرض فیفتقر علی مورد الإجماع من فهم الفقهاء من المثلی و قد یقال أنه لا فرق بین القرض و غیره للإجماع المرکب فما یراد بالمثل فی القرض یراد فی غیره و لا یفهم من المثل إلا المماثلة فی الجملة فلا یراد المماثلة من کل وجه و إلا لم یبق مثلی و المماثلة فی الجملة حاصلة لأنا نقول أن الکلام فی القرض کالکلام فی غیره سواء فالمثل فی القرض هو المثل فی غیره و یراد بالجمیع هو ما فهمه الفقهاء من المثل الخاص و هو التشابه فی أفراده فی الجملة و إن اختلفت تلک الأفراد فی بعض الأوصاف کالحنطة و السمسم من لون أو صفر أو کبر أو طراوة أو خشونة و بالجملة فللفقهاء فی تعریف المثلی اختلاف فمنهم من قال أن المثلی ما تتساوی قیمته أجزاؤه أو ما تساوت أجزاؤه و منهم من قال أنه المتساوی الأجزاء و المنفعة المتقاربة الصفات و منهم من قال أنه ما تتساوی أجزاءه بالحقیقة النوعیة و منهم من قال أنه ما یقدر بالکیل و الوزن و زاد بعضهم بما جاز السلم فیه و زاد آخرون اشتراط بیع بعضها ببعض و منهم من قال أنه ما لو فرق بعد الاجتماع أو جمع بعد التفرق عاد کالأول من غیر علاج و منهم من قال أنه ما لا یختلف أجزاء النوع الواحد منه فی القیمة و منهم من قال أنه ما یشاکل فی الخلقة و معظم المنافع و منهم من قال ما تتساوی أجزاؤه فی المنفعة و القیمة من حیث الذات لا من حیث الصفة و فی جمیع هذه الحدود یریدون معنی واحداً أو هو بیان أن المثلی نوع له أفراد متشابهة بعضها مثل بعض عرفاً و کذلک أجزاء أفراد متساویة فی الصفات غالباً و القیمة و القیمی نوع لو لوحظت أفراده کانت معاینة غالباً فإن حصل فیها تماثل فهو نادر و کذا أجزاء أفراده مختلفة کالحیوان فإن أجزاء کل فرد من أفراده لا یماثل أجزاء فرد آخر

ص: 32

فالمثلی یضمن بمثلی مثله من نوعه و لو ماثله مثلی من فرد آخر و القیمی بقیمته و لو ماثله فرد آخرهم من نوعه و هو فی المثل موافق لما دل علی أن ضمان الشی ء بمثله لأن المماثلة لا تتحقق غالباً فیه إلا بالمماثل من نوعه و لأن الخروج من عهدة الضمان المحقق بعد شغل الذمة به موقوف علی دفع ذلک للإجماع علی أجزاؤه بل لزومه أجزائه لیتقن صدق المثل علیه و أما فی القیمی فلزوم القیمة عند وجود المماثل عرفاً فدلیله الأخبار فی مقامات خاصة و الإجماع علی عدم الفصل أو أنه هو المتیقن فی الخروج عن العهدة لمشغول الذمة بضمان المغضوب أو لکشف کلام الفقهاء عن کون القیمی لا مثل عرفاً فعلی ذلک فالمثلان أرید به فی الآیة هو نفس المماثلة کانت الآیة مخصوصة بما عدا أمثال القیمی بالإجماع و إن أرید به هو نفس المثل فی المثلی بقرینة کلام الأصحاب أمکن ذلک إلا أنه یتعد تخصیص المثلی فی الضمان و السکوت عن القیمی و بهذا یقرب حمل الآیة علی إرادة مثل الاعتداء من غیر زیادة لا إرادة بیان ضمان المتعدی به و علی ذکرنا فالمشکوک بأنه مثلی أو قیمی من ضمانه بهما و لا قائل به أو ضمانه بالمثل المشکوک فیه مع کونه مثله فی القیمة و لو بزیادة فیه جمعاً بینهما بحسب الإمکان أو الصلح أو القرعة أما بخبر الحاکم أو مع التراضی أو التخییر بین دفع المثل أو القیمة للإجماع علی عدم الجمع و علی عدمها و تخصیصه بغیر ترجیح من غیر مرجح فلیس التخییر حینئذٍ و قد یقال أن الأصل فی الغرامة هو القیمة و هو النقدان لما یعلم من بعض الأخبار و السیرة و المثلی بالدلیل و لأن المغصوب مثل المثمن و القیمة بمنزلة الثمن و هو من النقدین غالباً غایة ما فی الباب أن المالک لو أراد المثل فی المثلی لم یمنع لظاهر الکتاب و قد یقال فی التعاریف إنها مختلفة معنی فهی بمنزلة الاختلاف فی تفسیر لفظ فیؤخذ بأشهرها و هو ما تساوت قیمة أجزائه و سلامته عما یرد و علی التعاریف فی الثوب فإن قیمة أجزاء الثوب قد تختلف من الألف إلی الواحد و بالعکس و غالباً بثیاب القطن و القز و الصوف غیر متساویة فلا یدفع أحدهما بدل الأصغر و أما اختلاف أفراد الحنطة علواً و دنواً فذلک لیس لذاتها بل و لاوصاف خارجیة اقتضت ارتفاعها و انخفاضها بخلاف صفات الثوب من الحیاة و السماحة فإنها داخلة فی ذات الثوب

ص: 33

و لهذا أن القطن و الصوف و الإبریسم مثلیات و الثیاب قیمیة و الصفر و الحدید و الذهب مثلیات و الأوانی و الحلی و ما اتخذ منها قیمی فظهر بذلک أن المراد بالتساوی فی الأجزاء فی تعریف المشهور و هو التساوی غالباً من حیث الذات من دون ملاحظة وصف أو مکان أو زمان و التساوی هو تساوی فیما له غالباً دخل فی المالیة فی الأوصاف الظاهرة لا التساوی فی کل شی ء و لا فی جملة فلا یرد الثوب و لا الأرض فإنها و إن کانت لهما مثل عرفاً و لکن لا یعلم باطنهما و لا اجزاء أفردها غالباً کالحیوان و لو علم فهو نادر و نحن نرید بالمثلی ما یتساوی جمیع أفراد نوعه غالباً لو لا الصفات الخارجیة و مساواة بعض الأفراد لبعض اتفاقاً لا یصیره مثلیاً و إن صدق علیه لفظ المثل و اشتمال أفراد المثلی علی النوی و القشور و العجم و اللب و النشر و اللب مختلفان فی القیمة غیر مناف لتساوی أجزائها فی القیمة و المنفعة و یراد بالأجزاء هی ما ترکب منها أفراد ذلک النوع أو نفس أفراد نوعه بحیث أن النصف یساوی النصف و الکل یساوی الکل لأن جزء یقابله جزء آخر و لا یراد بالأجزاء هی ما یقع علیها الاسم الواحد حتی تخرج الدراهم و الدنانیر عن المثلی لاختلاف بالوزن و السکة و الاستدارة و بالجملة لا مدخلیة لصدق الاسم علی أن اختلافها لاختلاف فی العوارض الخارجیة لا بنفس ذلک الأفراد أ لا تری أن أهل العرف یقولون کم قیمة الحنطة و الشعیر و القطن و السمسم فیقال بکذا فإذا سئلوا عن بعض أوصافها بغد ذلک المرضیة لقیمتها أجابوا اولا یمکن فی العرف السؤال عن قیمة البغال و الحمیر و الأوانی علی وجه الإطلاق و لو سأل سائل لا عابوا علیه.

ص: 34

الوجهان نعم لو کان فاحشاً فلا شک فی دفع التفاوت من الغاصب أو عدم أجزاء المثل و یلزم الغاصب رفع القیمة عند مطالبة المالک مطلقاً و لو أمهل المال فانتفر المثل احتمل أن ذلک له لأن الحق یعود إلیه فالخیار إلیه و احتمل أن للغاصب جبره علی القبول لأن التأخیر ضرر علیه فالتعجیل حق له و یضمن الغاصب قیمة المثل عند التعذر أصلًا و کذا عند البعد المفرط الذی یشق الوصول إلا ببذل أموال کثیرة علی الأظهر بل قد یلحق بالتعذر علوّ قیمة المثل کثیراً بحیث یضر بالحال مع احتمال أن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال فیجب علیه بذل المال و یحتمل المشاق و هو الذی أدخل الضرر علی نفسه و حینئذٍ فیختص التعذر بعدم إمکانه و امتناع الوصول إلیه لخوف علی نفس أو عرض محترمین و الأقرب سقوطه مع المشقة لوجود البذل و هو القیمة بخلاف رد العین أو نفس القیمة حیث لا بدل لها فإنه و هو القیمة بخلاف رد العین نفس القیمة حیث لا یدل لها فإنه قد یلتزم فیها تحمل المشاق و فی ضمان قیمة المثل وجوه.

أحدها: ضمان قیمة یوم الإقباض و الوفاء أی حیث الإقباض و الاستیفاء.

ثانیها: قیمة یوم الأعواز و هو فقدان المثل.

ثالثها: أو من القیم من یوم الغصب إلی یوم تلف المغصوب.

رابعها: أقصاها من یوم التلف تلف المغصوب إلی یوم الأعواز.

خامسها: أقصاها من یوم الغصب إلی یوم الإعواز.

سادسها: أقصاها من یوم الغصب إلی یوم الأداء و الاستیفاء.

سابعها: أقصاها من یوم الأعواز إلی یوم المطالبة.

ثامنها: أقصاها من یوم تلف المغصوب إلی یوم المطالبة.

تاسعها: قیمة یوم التلف تلف المغصوب.

عاشرها: قیمة یوم المطالبة.

حادی عشرها: قیمة یوم الإعواز إذا کان متقطعاً فی جمیع البلاد و قیمته یوم الحکم بالقیمة إن کان منقطعاً یوم الحکم بالقیمة.

ص: 35

ثانی عشرها: التخییر بین الأربع و الخمس و مبنی الأول و هو اختیار المحققین الذمة مشغولة بالمثل فلیستصحب بقاء الشغل إلی حین التأدیة عنه و تعذر المثل لا یوجب الانتقال إلی قیمته بل تبقی الذمة مشغولة بنفس المثل فإن وجد وجب أداءه نعم لو طالب المالک به و کان رفعه تکلیفاً بما لا یطاق لزم رفع بذله عند الأداء لا یقال شغل الذمة بغیر الممکن بحال للزوم الحکم الوضعی للحکم الشرعی فلا تشغل الذمة إلا بالقیمة لأنها هی المقدورة و هذا هو وجه من جعل القیمة عند إعواز المثل لانا لا نقول عدم التمکن لا ینافی الحکم الوضعی و هو شغل الذمة نعم ینافی الحکم الشرعی و هو وجوب التأدیة و لا یلزم من ثبوت الشغل خطاب المشهور بالتأدیة لما اشتغلت به کالمعسر و العبد فإن شغل ذمتهما لا یلزم منه أمرهما بالوفاء نعم یجب علیهما الوفاء عند الإمکان من باب التنجیز أو یجب من باب التعلیق و بالجملة فالقیمة بدل عن المثل عند المطالبة و رضا المالک حکماً شرعیاً جدیداً و قد یقال أن المطالبة هی المعینة للقیمة بعد شغل الذمة بالمثل و هذا وجه من قال بها و کثیر من الوجوه مبنی علی ضمان الغاصب ارتفاع القیمة.

و منها: ما هو مبنی علی أن المغصوب یضمن بقیمته لو تعذر بمثله فیرجع إلی أصله و لا یضمن بقیمة مثله و بالجملة هناک یوم الغصب و یوم تلف المغصوب و وجود المثل و یوم المطالبة به و یوم تعذر مثله مطلقاً أو فی بعض البلدان و یوم المطالبة بمثله أو بقیمته و یوم أدائها فهذه خمسة و ینضم إلی ذلک الأعلی ما بین الأول و الثانی و الثالث و الأول و الرابع و الأول و الخامس فهذه تسعة ثمّ ما بین الثانی إلی الأخیر ثلاثة و ما بین الثالث إلی الأخیر اثنان و ما بین الرابع إلی الأخیر واحد فهذه ستة تکون مع تلک فتکون الصور خمسة عشر مع احتمال التخییر بینهما فتکون ستة عشر و الأخری هو ما ذکرنا من أنه عند تلف المثل یراد منه قیمة المغصوب فی کل أن حکماً شرعیاً و کونها بدلًا عن المثل الذی لو وجد للزم حکماً وضعیاً و هذا مستمر إلی حین الأداء فیلزمه حین الأداء دفع قیمة المغصوب ذلک الوقت و لیس الخطاب بالقیمة مقیداً بوقت فیستمر حینئذٍ إلی الوفاء نعم لو تقیدت القیمة بوقت لزم اداءها کذلک و لکن یوم التلف ظرف

ص: 36

للخطاب الشرعی لا ظرف للقیمة و لو خرج المثل عن المالیة لزم الغاصب رفع قیمة المغصوب لأنه بمنزلة التلف و کذا لو کان متمولًا فی مکان الغصب کالماء فی الحجاز فطالبه به و هو علی شاطئ الفرات و لو قلت قیمة المثل عن قیمة عن المغصوب الزمه بالمساوی فإن لم یکن ربویاً احتمل الزامه بالمثل و التفاوت فی القیمة لزوم قبول المالک للمثل و إن قلت قیمته مطلقاً و احتمل الزامه بالقیمة و إن کان ربویاً فلیس له إلا القیمة للزوم الضرر بقبول المثل و لزوم الربا مع الزیادة و احتمل لزوم قبول المالک علی کل حال و لو انعکس لأقر فأتلف الغاصب ماء فی الفرات فأراده منه بالحجاز فلا یبعد عدم إلزام الغاصب به للزوم الضرر و قاعدة أن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال لم یثبت نعم قد یقال یدفع قیمة ماء فی أرض للماء فیهما قیمة فی الجملة فیؤخذ منه قیمة مثل فی الجملة و لو غصب منه مثلیاً قیمته بدرهم فأراده منه بمکان قیمته الف احتمل لزوم دفع المثل لما اشتهر أن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال و لإقدامه علی ضرر نفسه و احتمل أن علی الغاصب دفع قیمة المغصوب فی ذلک المکان دون المثل و کذا لو اختلف الزمان فغصبه طعاماً فی الرخاء فطالبه به فی الغلاء و یقوی هنا لزوم دفع المثل و یحتمل فی اختلاف الأمکنة الزام الغاصب بدفع المساوی فی القیمة فإن لم یمکن و کان بریئاً الزم بالقیمة فی وجه قوی و احتمال لزوم القبول للمالک وجه قوی و لو یشک فی التلف أصل للأصل عدم التفاضل و لو حکم الحاکم عند تعذر المثل بلزوم القیمة و قدرها فلم یقبض المالک حتی غلت قیمة المغصوب أخذ المالک القیمة عند الأداء لأن حکم الحاکم کان ملزماً بالقدر لمکان کونه ذلک الیوم کذلک لا أنه هو القدر علی کل حال.

ص: 37

قیل و هو الذی تقتضیه القواعد الشرعیة و یعول علیه فی الفتوی أو أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف و نسب إلی جماعة و أعلاها من حین القبض إلی حین التسلیم و نسب إلی علمائنا و قیل أنه الأشهر و استدل علیه بالاحتیاط و إن الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال و إن تعین البراءة موقوف علیه و لأنه مخاطب بجمیع أحواله یدفع العین أو القیمة فجمیع القیم تعلق بها الخطاب فلا بد من قیمة تقع علی الجمیع و إلی صحیحة أبی ولاد محصلها أن رجلًا استأجر بغلًا إلی قصر أبی بصیرة ثمّ خالف و تعدی إلی بغداد و سئل (علیه السلام): (لو تلف البغل ما یلزمنی قال قیمة یوم خالفته) ثمّ سأله: فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو غمز فقال: (و علیک قیمة ما بین الصحة و العیب) یوم ترده علیه ثمّ سأله عن مقدار ما یلزمه من القیمة فی جملة ما قال یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین أکری کذا و کذا فیلزمک و هذه لا تخلو من نوع إجمال لأن لفظ الیوم فی الأول إن جعل ظرفاً للوجوب أو جعلت فی السببیة فلا دلالة لها علی شی ء و إن علق بالوجوب فلا دلالة فیه کالأول و إن علق بالقیمة أفاد قیمته یوم الرد فلا دلالة فیه علی خصوص شی ء مع أن فهم التعلیل غیر بعید و دعوی أن الجمع بین العبارتین مع التعلیق بالقیمة یفید أعلی القیم بعید فلیس فی الخبر صراحة فی دعوی أعلی القیم و الإجماع ممنوع و الاحتیاط فی الفراغ بعد شغل الذمة یعارضه أصل البراءة و القاعدة غیر مسلمة و الخطاب بالقیمة فی جمیع الأحوال مسلم لکن قیمة خاصة و هی قیمة یوم التلف نعم لو کان النقص سبب عیب أو نحوه ضمن الغاصب الأعلی قطعاً علی أن فی الفقرة الأخیرة فی الخبر ما یقتضی التقویم فی ابتداء الأمانة و لا قائل به فهو شاذ بعد علی عدم إرادة تعیّن وقت التقویم فی الفقرتین الأخیرتین و یمکن حمل الروایة علی التخییر بین الأیام التی فیها و لا قائل به و یمکن حملها علی الکفایة عن یوم التلف فی الجمیع لأن الغاصب مساوات تلک الأیام لیوم التلف و عدم التیقن دفعة أو یضمن أقل القیم کما ذکره بعضهم للأصل أو الفرق بین التلف فقیمة یوم التلف أو التعذر فأعلی القیم أو قیمة یوم الغصب التخییر بین قیمة یوم الغصب أو التلف و الأداء أو قیمة یوم المطالبة أو الأعلی من یوم الغصب إلی یوم الأداء الأعلی

ص: 38

إلی یوم المطالبة أو الأعلی إلی یوم التلف الأعلی ما بین کل واحد و ما بعده فالأقسام کثیرة و الوجوه عدیدة و ضمان قیمة یوم الأداء غیر معقولة إلا علی وجه أن القیمی یضمن بمثله و کان ذلک القیمی له مثل و لا نقول به و السبب فی ذلک أن القیمی بعد تلفه لا یمکن فرض قیمته له لأنه معدوم لا یؤول إلی وجود و ما کان کذلک فلا قیمة له بخلاف المعدوم الذی یؤول إلی الوجود فإنه ضمان یقوم حال عدمه کما إذا جوزنا الصلح علی ما تحمله الدابة أو الشجرة فإنه یقال ما قیمة الولد الذی تحمله بعد ذلک و کذا مع الثمار قبل بروزها و کذا السلم فی حنطة من أرض لم تزرع بعذر تقدیراً المعدوم موجود أو تقویم خلاف الظاهر ظاهر القیمة الواجبة إجماعاً و نصاً لأن الظاهر من القیمة هی ما ساوت وجوده و الخطاب به و ما لم یکن کذلک یکون حکمه کحکم تقدیم الحمار بفرضه بعیراً فیدفع قیمة البعیر فهو مفتقر إلی دلیل و لا دلیل علی ذلک سوی الروایة و هی متروکة الظاهر مجملة الدلالة و بما ذکر بطل القول بالأعلی إلی حین الأداء بجمیع أقسامه و کذا التخییر بینه و بین غیره و کذا قیمة یوم المطالبة أو الاعلی إلیه و بینه و بین غیره و کذا قیمة یوم المطالبة أو الأعلی علی الید أو التخییر بینه و بین غیره لما ذکرناه من عدم تصور قیمة ینصرف إلیها لفظ القیمة إجماعاً و نصاً بعد تلف العین بعد عدمها لا قیمة لها و لا لشی ء یتعلق بها و فرضها موجودة مفتقر إلی دلیل فلا یکفی فیه إلا بغرامة القیمة قطعاً بل هو منصرف إلی غرامة قیمة موجود حال وجوده لا مع فرض وجوده و سیوجد ما کان مترقباً وجوده.

ص: 39

دفعت السکة الأخری من التالفة فإن کانت من جنس التالفة کما إذا کان کلاهما فضة لزم اتحادهما فی الوزن حذراً عن الربا لعمومه بجمیع المعاوضة التی من جملتها الغرامة للمتلف لأنه کقضاء الدین فعمومات النهی عن الربا هی الزیادة شاملة لها حق لو قلنا أن الغرامة من قبیل الأحکام لا المعاوضة و اختصاصها فی البیع لا دلیل علیه و الآیة و إن کانت ظاهرة فی ذلک و لکن لیست بحیث یخصص بها العمومات فبها العمومات فإن لم یکن اتحادهما فی الوزن أخذت قیمتهما من جنس آخر نعم لو کان ناقصاً جاز دفع الناقص مع الزیادة لمقابلة الجزء الآخر و لو کان أحد النقدین مصوغاً أو مصنوعاً فإن کانت صنعة محرّمة فلا قیمة لها و إن کانت محللة احتمل جواز أخذ مثلها وزناً و دفع قیمة الصنعة و لا ربا لأنهما أمران متغایران و احتمل هنا لزوم الرجوع إلی القیمة حذراً من الربا و احتمل أن هذا إذا لم یکن له مثل فی الصیغة و إلا لزم دفعه کالمسکوک فإن لم یکن له مثل لزم دفع القیمة من غیر الجنس أو من الجنس مع عدم الزیادة لأن التساوی فی الجنس المختلف فی الوزن لا یکون قیمة إلا مع المساواة حذراً من الربا لو أتلف الغاصب الصفة دون المادة ضمن قیمتها لأنها کالمنفعة و هل یشترط فی القیمة کونها من جنس المادة وجهان و إن کانت الصفة محرمة لزم إتلافها و حفظ المادة إلا إذا توقف إتلافها علی إتلاف المادة و لزم الاقتصار فی إتلافها علی ما یذهب به صورة المحرم فلو زاد عن ذلک ضمن الهیئة التی لو تبقی لما اجتمعت معها هیئة الحرام علی الأظهر مع احتمال أن الهیئة المحرمة بشی ء واحد لو یتعقبها ضمان المحرم مادة و هیئة لعدم ملکه و بالجملة فالمثلی قد یخرج بالترکیب عن المثلیة کالمعاجین و المرق و الطبیخ و الخبز فی وجه و یخرج بالعمل کالنساجة أو الخیاطة أو الصیغة فیها و قد یخرج بالسکة فإن الذهب الصنمی لیس مثلًا للمصری و الشامی لیس مثلًا للشوشی و القِران فلا یلزم قبول أحدهما بدل الآخر و إن اتحدا فی الوزن علی الأظهر و لا ینافی ذلک لزوم الربا فی متحد الجنس لأن اتحاد الجنس فی الربا أعم من المثلی و القیمی فی القرض و الغرامات فعلی ذلک فالمصوغ أن خرج عن المثلیة لزم الغاصب بالقیمة فإن کانت من غیر الجنس فلا کلام و إن کانت من الجنس لزم اتحاد الوزن و کذا لو کانت مثلیة فدفع الغاصب

ص: 40

المثل من مصوغ أو غیره للزوم الربا مع الزیادة و لو کان فی المصوغ صنعه متقومة لزم غیر الجنس أو الرضا بالمساوی علی الأظهر و یظهر من المحقق و جماعة جواز دفع المساوی علی سبیل دفع المثل أو القیمة و وقع زائد علیه من جنسه أو غیر جنسه فی مقابل الصفة و هو بعید لمن لاحظ أدلة الربا أما لو کانت الزیادة صفة فلا کلام فی لزوم الربا مع الزیادة فلا بد من العدول إلی القیمة أو الرضا بالمثل مع نقصان قیمته.

ص: 41

القیمة ما لم تتجاوز ظاهرة فی بیان حکم الجنابة و لا حکم ضمان الید فکل دلیل یدل علی حکمه لا للمدلول علیه به.

ص: 42

للغاصب الرجوع علی الجانی بشی ء لأن شرط الرجوع دفع العین و لم تکن منه و هو ضعیف للزوم الضرار من غیر إجبار.

ص: 43

مضمون علیه و لو جنی العبد فی ید المالک بما استغرق قیمته ثمّ غصب غاصب مجنی و هو فی یده بالمستغرق کذلک بیع فی الجنایتین و قسم ثمنه بینهما و رجع المالک من الغاصب بما أخذه الثانی لان الجنایة و هو تحت یده و إن کان للمجنی علیه أولًا أخذه دون الثانی و إن الذی أخذه المالک من الغاصب هو عوض ما أخذه المحنی علیه ثانیاً فلا یتعلق حقه بل یتعلق به حق الأول لأنه یدل عن القیمة الجانی و لو مات هذا العبد فی ید الغاصب فعلیه قیمته و یرجع المالک علی الغاصب بنصف القیمة لأنه ضامن للجنابة الثانیة و یکون للمجنی علیه أولًا و قد یناقش فی جملة من هذه الفروع و إن ذکرها العلامة فی القواعد و غیرها.

ص: 44

العبد علیهم و یحتمل أنه یأخذ من کل واحد قیمة ناقصة کما إذا جنی مترتبین أو یأخذ قیمة واحدة تامة یأخذ تفاوت التمام و النقصان من الجمیع و یأخذ من کل واحد قیمة ناقصة و إذا خصاه واحد و غصبه أخر فمات أو جنی علیه أخذ قیمته و قدر أرش الجنایة مع وصف کونه خصیاً.

ص: 45

ضمان العین لو حبسها و قلنا له حق الحبس استصحاباً أم لا ضمان علیه لأن القبض المتجدد بحق و هل یلتزم الغاصب بأجرة العین إلی حین رفع البدل و لو تلفت العین بعد رد البدل فهل یضمن الغاصب قیمتها یوم التلف أو یوم رفع البدل و الأعلی ما بینهما و لو کانت أعلی یوم البدل فدفعها ثمّ نقصت یوم التلف لم یرجع بشی ء و هل یختص ضمان الحیلولة بعدم تمکن المالک من أخذه أو لو تمکن لأن المخاطب بالرد هو الغاصب و هل الامتناع من الغاصب و أخذ المالک مقاصة من ماله کالدفع لمکان الحیلولة أو أن الأخذ بنیة المقاصة مملک دائماً و هو غیر مسألة الحیلولة و الظاهر ذلک یظهر من کلام الأصحاب من قوله (علیه السلام): (لا ضرر و لا ضرار) و من قوله (علیه السلام): (علی الید ما أخذت حتی تؤدی) علی معنی أن علیها ضمان ما أخذت حتی تؤدی العین أن المالک لو قبض بدل العین کان له و ملکه إلی أن یؤدی الغاصب العین فلیس للمالک شی ء و مقتضاه لزوم إرجاع ما أخذ المالک حین إرجاع الغاصب العین و احتمال أن للمالک الجمیع من عین ماله و من ما دفعه الغاصب لأنه ملکه بالحیلولة فلا یزول ملکه عنه و الحیلولة سبب للملک لا وقت له کی یزول بزوالها فیملکها دائماً صیغة بل لم نر أحداً احتمله و حدیث: (لا ضرر و لا ضرار) کما یدل علی لزوم دفع الغاصب البدل لمکان الحیلولة کذلک یدل علی جواز الفسخ عند رد العین إلیه من الغاصب کی لا یحصل الجمع بین العوض و المعوض لأن الجمع بینهما ضرر علی أن جمیع ما ذکر من الأدلة لا یدل علی ملک المالک البدل غایته أنه یباح له التصرف فیه و فی عادة نمائه و منافعه فلعل ذلک عقوبة للغاصب کثمن المغصوب لو دفع للبائع من العالم بالغصب و الحریة فإنه قد نقل الإجماع علی عدم جواز إرجاعه من الدفع عقوبة نعم قد یقال أن ظاهر لزوم الدفع من الغاصب إلی المالک أنه تملیک لأن الأصل فیما أمر بدفعه و قبضه إرادة الملک و التملیک إلا أنه یدل الدلیل علی الإباحة بل ظاهر التأدیة المأمور بها فی الروایة الشاملة للحیلولة هو التملیک و ظاهر القبض المأذون به کذلک و أیضاً ما دل ضمان الأمین لو مرق المال أو ضاع بعد التعدی أو التفریط هو ذلک و أیضاً خبر الضرار ینبئُ عن الملکیة لأن مجرد الإباحة ضرر علی المالک فی المنع

ص: 46

عن بیعه و شرائه و عن التصرف فنماؤه و ضمان نمائه لو تلف و بقائه أمانة عنده و جواز ذلک له فی الإباحة فیترتب علیه أحکام الملک لا حاجة إلیه لأن أثار الملک تدل علی الملک و لا یفنی بالملک سوی ذلک نعم قد یستوجه من حدیث الضرار أن المالک بعد ملکه للبدل و تصرفه له الخیار بعد رجوع العین بین فسخ ملکه و إرجاع البدل أو مثله أو قیمته و بین الرضا به فیملکه مستقراً و یملک الغاصب حینئذٍ العین قهراً حکماً شرعیاً أو بولایة المالک لذلک جبراً له عن ضرر غصبه و لا بعد فیه بعد أن یکون ذلک مقتضی الأدلة و الجمع بینها و قد یقال أن الغاصب لو أخذ البدل عازماً علی البدلیة عن العین دائماً ملکها دائماً و لا من بعد رد الغاصب المغصوب و لا انفساخ و إن أخذها ملکاً موقتاً ما دام الحائل بینه و بین ما ملکها ملکاً موقتاً و لا تابع من الملک المؤقت أو أخذها عوض الحیلولة لا عوض المال فإذا زالت الحیلولة زال ملکه عنها قهراً و زال لزوم الملک منه فیبقی له الخیار حینئذٍ و لا بأس بالقول به ثمّ أن إذا قلنا بملک المالک البدل و عدم ملک الغاصب للعین فعند تلف العین فإما أن یکون التلف بملک للغاصب و هو بعید أو أنه تبرأ لذمته بعد شغلها عند التلف بأن ما أو أنه یبقی مشغول الذمة و لکن تحرم مقاصة و مطالبة أو یقال أنه عند التلف إن تساوت قیمة البدل و العین و کانا تالفین لها تهاتراً و ان زادت قیمة المغصوب أخذت منه الزیادة و یضمن الغاصب قیمتها یوم التلف و یحتمل یوم دفع البدل لانکشاف حصول المعاوضة یومئذ کما أن زیادة قیمة البدل و نقصه و لا اعتبار به بعد وضعه دفعه إلی المالک و الأوجه أن یقال إن دفع البدل لیس عوضا عن نفس المغصوب لعدم تعقل ملک عوض دون آخر فی المعاوضة و لا عن الحیلولة لأنها لیست ملکاً للمالک فیعاوض علیها علی أنها لو کانت ملکاً له للزم دوام ملک المالک علی البدل لحصول البدلین معاً و لا علی المنافع الفائتة ضرورة جواز أخذ المالک لأجرتها فلم یبقَ إلا أنها ملک یحکم الشرع لیس عوضاً عن شی ء یستمر عند تلف عینه و ینفسخ عند ردها فهو من قبیل الغرامة الشرعیة المسببة عن الحیلولة و ما عینه المغصوبة فیجری علیهما أحکام الغصب إلی حین التلف إلا أنها غیر مضمونة علی الغاصب بعد أداء البدل إذا تلفت منه أو أتلفها بمباشرة أو تسبیب سواء زادت قیمتها

ص: 47

عما أداه عند الحیلولة أو ساوت أو نقصت مع احتمال ضمان الزیادة للزوم الضرر علی المالک و کان عدم ضمان العین عند تلفها من الغاصب بعد التأدیة للمالک مقطوع به فی کلام الأصحاب لأن المدفوع أولًا کأنه عوض حیلولة ابتداء و استدامة تعذراً أو تلفاً فلا یضمن الغاصب مرة أخری عند تلف عین المالک بل هو ضرراً أیضاً بل قوله (علیه السلام): (علی الید ما أخذت حتی تؤدی) بمعنی أن علیها ضمان ما أخذت حتی تؤدی فإن أدت فلا ضمان بمعنی أنه ینفسخ و إن لم یؤدهِ استمر الضمان أو لا غایة فی التلف لأن امتناع الغایة کتأخرها و حیث لا غایة لزم الضمان بل یظهر الملک من الروایة للمدفوع لأن الأمر بالدفع و کونه لجبر المالک و کونه بدلًا أو عقدته عن ماله و علی فعله کان الظاهر من المدفوع أنه علی جهة الملک و التملیک و احتمال أن معنی الروایة أنه علی الید العین بمعنی أنه یلزم بها الغاصب حتی یؤدیها خلاف یرد بها خلاف ما فهم الفقهاء إلا بضمیمة أنه یلزم بها الغاصب حتی یؤدیها لها عیناً عند وجودها و مثلا و قیمة عند تلفها و هما نوع تأدیة فلا یکون شاهداً علی ما قدمنا ضعیف لشمول للفرد المتعذر حصوله فی قیام المثل و القیمة مقامه و متی ما قام مقامه فالظاهر ثبوت ملکیة له ثمّ أنه علی ما ذکرنا من بقاء عین المالک علی ملکه کان بمقتضی الضوابط أن الغاصب هنا من الأجرة العین و المنافع و النماءات المتصلة و المنفصلة سواء کان بقاؤها عنده علی جهة الغصب أو علی جهة الحبس لو جاز له أن یحبس العین أن یأخذ البدل من المالک لاستصحاب ضمان یده بل لو تلف المال بعد القدرة علیه و حبسه لزمه ضمانه و یکون البدل عوضه فإن نقص البدل عن قیمة یوم تلف عین الغاصب المحبوسة ضمن الزائد مع احتمال عدم ضمان الأجرة مطلقاً بعد دفع البدل لأن دفع البدل کان للخلاص من الضمان و لأنه بمنزلة الوفاء فکان الغاصب قد برأ و لأن دفع البدل إنما کان عن العین و المنفعة بل و النماء و کلما یتلف منه فهو غیر مضمون علی الغاصب و بنی المحقق علی عدم ضمان المنافع من رفع البدل إلی حین الرد کما ذکرنا و الأقوی الضمان إلی حین الرد بل إلی حین التلف لو تلفت و قد یفرق بین ردها بعد ذلک فیضمن الأجرة و بین تلفها فلا یضمن و قد یفرق بین المنافع المستوفاة فتضمن و بین المتلوفة من دون ذلک فلا

ص: 48

تضمن لعدم دخولها تحت الید و کذا الکلام فی النماء فما دخل منه تحت الید کان مضموناً بعد دفع البدل و ما لم یمکن کذلک فهو غیر مضمون لأن دفع البدل إنما کان عن البراءة عن الضمان المتعلق بالعین و لا فرق بین المنفصل و المتصل بعد انفصاله و لو وجد الغاصب عین مال المالک فهل له حبسه مطلقاً إلا أن یقبض البدل سواء امتنع المالک من رفعه أم لم یمتنع لسبقه ذلک بالمعاوضة أو لفرق بین أن یمتنع فله الحبس و بین أن لا یمتنع فلیس له الحبس و بین أن لا یمتنع فلیس له الحبس لدخول الأول تحت عموم من اعتدی و دخول الثانی تحت من ظلم لا یظلم و علی تقدیر جواز الحبس فهل یبرأ من ضمانها لو تلفت لأن الأذن الشرعیة ظاهرة فی رفع الضمان أو لا یبرأ لعموم دلیل ضمان الید و لا منافاة بین الإذن و بین الضمان و الاستصحاب لضمان السابق و لأن الید السابقة باقیة فضمانها باق و الأذن فی الاستثناء لا یرفع الضمان و الید مستمرة لا تتبدل و قد یفرق بین أن تجدد القبض للحبس فلا یضمن و بین أن لا یجدد یتضمن و علی الضمان فإن ساوی هذا المتلوف البدل المدفوع للمالک جنساً و وصفاً کان وفاؤه و إن زاد دفع الزائد مع احتمال عدم لزوم الدفع لرضاء المالک بالبدلیة و إن نقص رجع علی المالک عما زاد عنده مع احتمال عدم جواز الرجوع لأنه رضی بما رفعه بدلًا عما غصبه بحیث لو تلف لمکان بدلًا له و لو تخالفا جنساً أرجع کل منهم ما صاحبه و للمالک حبس البدل إلی أن یقبض العین من الغاصب و لا یجب علیه الرد تحمل مئونته للأصل و ما دل علی وجوب رد الأمانة إلی أهلها یراد به التخلیة بینهم و بینها و عدم منعهم منها.

ص: 49

الانفرادی إذا کان السبب مما یضمن به و یترتب علی ذلک أنه لو غصب ما للاجتماع فیه مدخلیة فأرجعهما منفردین لیس لهما قابلیة للاجتماع فمن تفاوت ما بین کونهما مجتمعین و منفردین و لو غصب المجتمع فأرجع واحداً منهما فالأظهر أنه یضمن قیمتها مجتمعین و یسقط عنه ما أرجعه منفرداً فلو کان قیمة الخفین مجتمعین عشرة و قیمة کل واحد منفرداً ثلاثة ما رجع واحداً منفرداً أسقط منه ثلاثة من عشرة و بقی سبعة و احتمال ضمان ثلاثة فقط لعدم ضمان الهیئة الاجتماعیة و عدم ضمان المردود بعید کاحتمال لزوم ضمان الخمسة لأنه أرجع نصف ما غصب فعلیة نصف القیمة و کذا لو شق ثوباً قیمته عشرة و أرجع نصفاً منه قیمته ثلاثة و لو أرجع الشقین أن علیه أربعة سواء کان قیمة کل نصف منفرداً ثلاثة أما لو غصب واحداً من ما تدخله الهیئة الاجتماعیة و إن لم تدخل تحت یده و لکنها ماتت سبب فعله و هو من أفراد ضمان السبب بل قد یقال أنها بمباشرته و حینئذٍ فیضمن فی المثال المذکور سبقه مع احتمال أنه لا یضمن إلا ثلاثة لأنه لم یعقب سوی واحد قیمته ثلاثة و یحتمل خمسة لأنه غصب نفس ما قیمة عشرة و هو قوی و استوجهه جملة من المحققین اثنان و لو غصب الخفین دفعه ضمن کل منهما النصف مجتمعاً و له أن یرجع علی أحدهما سبعة و علی الآخر فیرجع غارم السبعة علی الآخر باثنین و إن غصباها مرتباً کان ضمان السبعة علی الأول فقط و یحتمل التنصیف ملاحظة لما بعد الغصب الابتدائی و لا یملک الغاصب العین سواء تغیرت أو تبدل اسمها أو استحالت إلی حقیقة أخری بل و لا تخرج عن ملک المالک نعم قد یقال أنها فی بعض أفراد الاستحالة کما إذا استحال الحیوان ملحاً فإنه قد یعود مباح فیملکه من جازه لا أنه یملکه الغاصب و لا ملازمة بین تلف العین بانقلابها و خروجها عن ملک المالک و بین تملک الغاصب لها.

ص: 50

یبیح له الأکل فقط أو یبیح له کل شی ء نعم لو دفعه له بطریق الهبة أو بطریق أنه ملکه عثر علیه أو مدین له کان تسلیماً تامّاً مع عدم الیقین و إن کذب علیه و مع التغیر فالأظهر أنه کذلک مع رفع أرش النقصان لو کان و یحتمل العدم إلا فی صورة ما لو کذب علیه فی طریق ملکیته له هذا کله فی الحقوق الخاصة و أما الحقوق العامة فلا یشک فی براءة الدافع و إن لم یخبر بالحال بل و لو أظهر الإباحة و الهدیة و لو قدم المالک بنفسه فأکل ماله من دون غرور الغاصب وصل إلیه ماله و کذا لو دس الغاصب المال فی أمواله فأکله علی أنه ماله علی الأظهر و مع تغیره بطبخ و شبهه إشکال و لو دفع الغاصب المال إلیه بقصد معاوضة کبیع و صلح کان تسلیماً تامّاً لتملیکه إیاه و لو دفعه أمانة عنده فأکله المالک أو تعدی أو فرط فیه فتلف تحت یده فالأقرب أنه تسلیم قام لإقدامه علی ضمانه فکان من ضمانه و کذا لو دفعه إلیه بالسوم أو بغایة مضمونة فتصرف فیه علی الأقرب أما لو أجره عبده فتلف أو زوجه أمته لم یکن تسلیماً تامّاً و لو زوجه أمته فبانت کذلک بعد استیلائها ضمن أرش نقصان الاستیلاء و أرش البکارة و العقر و هو العشر و نصف العشر و لو دفع إلی المالک شأنه مع جهله لیذبحها فذبحها ضمن الأرش النقصان و لو أباح له الطعام للأکل فباعه أو تصرف فیه فی غیر ما أباحه برأ من ضمانه و لو زوجه جاریته فلو یعلم حتی مات فعلم الوارث بعد موته و انعتاقها من جمیع قیمتها علی الأقرب فی جمیع ذلک و لو أطعم طعام المالک غیره إباحة أو هدیة أو هبة و بالجملة بوجه غیر مضمون أو رفع غیر الطعام إلی غیر المالک یعتقد مجانی فإن تلف تحت ید الغیر من غیر أن یکون متلفاً له أو کلًا أو نحو ذلک تخیر المالک بین الرجوع علی الغاصب فلا یرجع علی الغیر لجهله و عدم ضمانه و بین رجوعه علی الغرور و إن رجع هو علی الغار کما أنه یحتمل اختصاص رجوعه إلی الغاصب فقط و إن کان الغیر متلفاً له رجع علی المتلف و رجع المتلف علی الغاصب إلغاء لضمانه بغروره و هل له الرجوع علی الغاصب الظاهر ذلک بل نقل عن بعض أنه لا یرجع علی المغرور بل یتشخص رجوعه علی الغاصب فقط و إن رفعه إلی الغیر یقصد ضمان أو قبضه الغیر بوجه مضمون فاستقرار الضمان علیه فإن رجع المال علی

ص: 51

التلف فلا یرجع علی أحد و إن رجع علی الغاصب رجع علی التلف أو من استقر التلف عنده.

ص: 52

مقتضیات العقد الدال علی الإذن فی الاستعمال کما إذا أدی إلی تلف جزء أو تلف العین من عین و قد أو تفریط و لیس داخل فی المنافع المقابلة بالأجرة و هو ظاهر.

ص: 53

ص: 54

الهزال لما ذکرنا فی الفرق بین ضمان لوازم ما تلف بأمر المالک و بین ضمان ما تلفه بأمره فی الأخیر لا یضمن فالفرق معنوی و لفظی فقط کی یدور مدار ظاهر الخطاب.

ص: 55

و إن زادت عنهما فهی بینهما بالسویة کذا ذکره الشهید فی المسالک و فیه أنه مناف لقواعد الشرکة إذ مقتضاها أن النقصان نقصان عن الثوب و قیمته علیهما بالنسبة و یرجعان به إلی الغاصب و إن الزیادة بهما بالنسبة نعم قال هذا کله إذا لم ینقص القیمة السوقیة لأحدهما و إلا اعتبرت النسبة و لو أمکن فصله فلهما تکلیف الغاصب و لصاحبه الثوب أیضاً فإن حصل نقص لهما أو لأحدهما کان علی الغاصب جمیع النقص الحاصل من الصبغ و إن کان الصبغ مصبوغاً من مال المالک للثوب فإن لم یحدث نقصان فی الثوب و لا فی الصبغ فلا شی ء علیه و إن حدثت زیادة فهی للمالک و للمالک طلب إزالة الصبغ و علی الغاصب النقص الحاصل بالصبغ من الثوب و الصبغ و علیه أرش النقصان لو زال الصبغ بأمر المالک.